1강. 형법이란
추천글 : 【법학개론】 법학개론 목차
1. 개요 [본문]
2. 특징 [본문]
3. 효력 [본문]
4. 역사 [본문]
a. 형사소송법 총론
1. 개요 [목차]
⑴ 정의 1. 협의의 형법 (형식적 의미의 형법)
① '형법'이라는 이름으로 제정∙공포된 형법전을 의미함
② 형법전의 구성
○ 제1편 총칙 : 모든 범죄와 형벌에 공통적으로 적용되는 일반 원리를 규정
○ 제1장 : 형법의 적용범위
○ 제2장 : 죄
○ 제3장 : 형
○ 제4장 : 기간
○ 제2편 각칙 : 개별 범죄와 그에 대한 형벌을 규정
○ 국가적 법익에 관한 죄, 사회적 법익에 관한 죄, 개인적 법익에 관한 죄로 나눌 수 있음
○ 총 42개의 장으로 구성됨
⑵ 정의 2. 광의의 형법 (실질적 의미의 형법)
① 범죄와 그에 대한 형사제재를 정해 놓은 모든 법규정
② 종류 1. 형법
③ 종류 2. 형사 특별법 : 군형법, 국가보안법, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률, 특정경제범죄 가중처벌에 관한 법률, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 등
④ 종류 3. 행정형법 : 주로 행정법적인 내용을 담고 있지만, 그 목적을 달성하기 위해 일정한 행위들을 범죄로 규정하고 그에 대한 형벌을 과함 (도로교통법, 식품위생법 등)
⑶ 정의 3. 형사법 (최광의의 형법)
① 형사사건과 관계 있는 모든 형벌 법규로서 형사실체법(형법)과 형사절차법(형사소송법), 형집행법(행형법) 등을 총칭
⑷ 형법의 법체계적 지위
① 국내법
② 공법
③ 사법법 : 재판에 적용
④ 실체법
⑸ 형법의 규범적 성격
① 가설적 규범 : 일정한 범죄를 조건으로 하여 이에 대한 법률효과로서 일정한 형벌을 과할 것을 가설적으로 규정
② 행위규범∙재판규범 : 국민의 행위의 준칙이 되며, 법관의 재판준칙으로 작용
③ 평가규범∙의사결정규범 : 범죄에 대한 형벌을 과할 것을 규정함으로써 그러한 범죄행위를 무가치하고 위법한 것으로 평가하고, 이러한 행위를 할 것을 결의해서는 아니된다는 의사결정에 있어서의 기준
⑹ 형법의 기능
① 보호적 기능
○ 법익의 보호와 사회윤리적 행위가치를 보호하는 기능
○ 법익 : 형법에 의하여 그 침해가 금지되는 개인 및 공동체의 이익이나 가치 (국가∙사회의 안전, 개인의 생명∙신체∙명예∙자유∙재산 등)
② 보장적 기능
○ 선량한 국민의 마그나 카르타 : 형법이 국가가 행사할 형벌권의 한계를 명확하게 규정하여 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능
○ 범죄인의 마그나 카르타 : 일반 국민의 인권만이 아니라 범죄인의 인권도 보장하는 기능
○ 죄형법정주의를 근본 원리로 함
③ 사회보호적 기능
○ 형법은 형벌이나 보안처분이라는 수단을 동원하여 법질서를 침해하는 범죄에 대하여 사회질서를 유지하고 보호하는 기능
○ 일반 예방기능
○ 형벌의 사전예고(형벌적 위하)와 시행(판결의 선고와 집행)을 통하여 일반 국민에게 범죄로 나아가지 아니하도록 함으로써 범죄를 예방하도록 작용
○ 특별 예방기능
○ 범죄 행위자 자신에 대한 기능으로 형벌의 목적을 범죄인 자신의 재범 예방에 두는 것
○ 범죄인을 교육∙개선함으로써 재사회화시키는 방법이 주류
2. 특징 [목차]
⑴ 형사 제재
① 형벌
○ 과거의 범죄에 대한 처벌로서 고통을 내용으로 함
○ 종류 : 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 9가지 형벌을 규정 (형법 제41조)
② 보안처분
○ 장래의 범죄를 예방하기 위한 수단으로서 반드시 고통을 내용으로 할 필요는 없음
○ 종류 1. 치료감호법상 치료감호
○ 심신장애로 인해 형벌을 받지 아니하거나 형벌을 감경받았지만, 재범의 위험성이 있는 범죄인이나 마약류 등의 중독자들을 치료감호소에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 것
○ 종류 2. 보호관찰
○ 치료감호가 가종료한 자에 대해 일정 기간 보호관찰관의 지도, 감독을 받으면서 사회생활을 하도록 하는 처분
○ 종류 3. 보안관찰법상 보안관찰
○ 국가안전에 관한 범죄를 범해 금고 이상의 형의 집행을 받은 후 출소하였으나 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 경찰의 감독을 받게 하는 처분
○ 법원이 아닌 행정기관이 부과
③ 기타의 형사제재 (보안처분)
○ 소년법상의 보호처분
○ 형법상의 보호관찰
○ 사회봉사명령
○ 수강명령
○ 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의한 전자감시제도
○ 성폭력처벌법상의 신상공개명령
⑵ 형법의 보충성
① 종류 1. 최후수단성
○ 국가가 법적 제재수단을 동원할 때에 민사제재나 행정제재 등을 우선적으로 동원하고 이것들만으로 부족할 때 최후수단으로 형사제재를 동원해야 한다는 것
② 종류 2. 비례성
○ 형사제재를 동원할 때에도 필요한 최소한의 범위에서 동원해야 한다는 것
○ 과잉범죄화, 과잉형벌화의 금지를 의미
⑶ 죄형법정주의
① 정의 : 범죄(죄)와 형벌(형)은 반드시 성문법에 의해 정해져야(법정) 한다는 원칙(주의)
○ 법률이 없으면 범죄 없고 형벌도 없다
○ 국가의 형벌권의 확장을 막고 형벌권의 자의적인 행사로부터 국민의 자유와 인권을 보장하기 위한 형법의 최고 원리
② 실정법적 근거
○ 헌법 제12조 제1항 : 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포∙구속∙압수∙수색∙ 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌∙보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
○ 헌법 제13조 제1항 : 모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
○ 형법 제1조 제1항 : 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.
③ 내용 1. 관습형법금지의 원칙 (법률주의)
○ 범죄와 형벌은 국회에서 제정된 성문의 법률에 의하여 규정되지 않으면 아니 된다는 원칙
○ (참고) 민법과 달리, 관습법을 형법의 법원(法源)으로 인정할 수 없다는 것
○ 위임입법의 한계
○ 사회현상은 복잡하게 변하기 때문에 법률이 그때마가 계속 추가, 수정된다면 법적 안정성이 보장될 수 없음
○ 명령, 규칙 등 하위법규에 위임할 필요성이 제기됨
○ 판례 : 위임입법이 허용되기 위해서는 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 위임하는 법률이 어떤 행위가 처벌 대상인지 명확히 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 허용되며 포괄위임입법은 금지됨
○ 유리한 관습법의 허용
○ 관습법에 의하여 새로운 구성요건을 창설하거나 형벌과 보안처분을 가중하는 즉, 행위자에게 불리한 경우에 관습법이 금지된다는 것이지 모든 관습법으로 고려하지 않겠다는 의미가 아님
④ 내용 2. 명확성의 원칙
○ 법관의 자의적 해석이 적용되지 않도록 범죄의 구성요건과 형사제재에 관한 규정을 구체적으로 명확하게 규정하여야 한다는 원칙
○ 절대적 부정기형 금지 : 형의 장기와 단기가 전혀 정해지지 않은 형벌이나 보안처분은 허용되지 않음
⑤ 내용 3. 소급효금지 원칙 (형벌 불소급 원칙)
○ 범죄와 그 처벌은 행위 당시의 법률에 의해야 하고 행위 후에 법률을 제정하여(사후입법) 그 법률에 의해 이전의 행위를 처벌해서는 아니 된다는 원칙
○ 소급효금지원칙의 적용 범위
○ 형벌을 완화하는 법률과 소급효 : 피고인에게 유리한 경우에는 소급효가 허용 (형법 제1조 제2항, 제3항)
○ 보안처분과 소급효 적용 (판례)
○ 형사절차법과 소급효 금지 : 절차법에는 소급효 금지의 원칙이 적용되지 아니함 (통설, 판례)
○ 판례의 변경과 소급효 금지 : 소급효 금지 원칙은 법률에만 적용되고 판례에는 적용되지 아니함 (통설, 판례)
○ 신법적용을 배제하는 경과규정 : 형법을 완화하는 개정을 하면서 신법에 '구법 시의 행위에 대해서는 구법을 적용한다'는 경과규정을 두는 것은 허용 (통설, 판례)
⑥ 내용 4. 유추해석금지 원칙
○ 형법을 해석함에 있어서 법조문의 문장과 표현대로 엄격히 해석(문리해석)해야 하고, 해석자(수사기관, 재판기관)가 자의적으로 해석을 해서는 아니 된다는 원칙
○ 유추해석 : 두 개의 사건이 유사한 경우 한 사건에 적용되는 법규를 다른 사건에도 적용하는 것, 또는 일정한 사항을 직접 규정하고 있는 법규가 없는 경우 그와 가장 유사한 사항을 규정하고 있는 법규를 적용하는 것
○ 모든 유추해석을 금지하는 원칙이 아니라 피고인에게 유리한 유추해석은 허용
⑦ 내용 5. 적정성 원칙
○ 범죄와 형벌을 규정한 법률의 실질적 내용이 정당하고 합리성이 있어야 한다는 원칙
○ 적정성 원칙에 반하는 범죄와 형벌 규정은 헌법상 과잉금지원칙, 비례의 원칙에 반함
○ 형벌법규의 형식적 법정주의를 넘어서 실질적 죄형법정주의의 실현을 요구
3. 효력 [목차]
⑴ 시간적 적용범위
① 종류 1. 행위시법주의 : 행위 시의 법을 적용하는 원칙
○ 행위 시에만 존재하였고 재판 시에는 존재하지 않는 법, 즉 행위시법(구법)이 재판 시에까지 효력을 발휘하는 추급효를 가짐
○ 형법 제1조 제1항 : 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의함
○ 행위 시 : '범죄행위 종료 시'를 의미
○ 범죄행위가 계속되고 있던 중 법률이 변경된 경우에는 신법을 적용
② 종류 2. 재판시법주의 : 재판 시의 법을 적용하는 원칙
○ 재판 시에는 존재하였지만 행위 시에는 존재하지 않던 법, 즉 재판시법(신법)이 과거에 행해진 행위에 적용되는 소급효가 인정
○ 형법 제1조 제2항 : 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의함
○ 형법 제1조 제3항 : 재판 확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제함
○ 행위 시 법보다 재판 시 법을 적용하는 것이 피고인에게 유리한 경우 재판시법주의를 따르고, 신법의 소급효가 인정됨
⑵ 장소적 ∙ 인적 적용범위
① 종류 1. 속지주의
○ 자기 나라의 영역 내에서 발생한 범죄에 대해서는 내국인이든 외국인이든 자기 나라의 형법을 적용한다는 원칙
○ 형법 제2조 : 본 법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용함
○ '대한민국에서 죄를 범한'의 의미
○ 범죄실행행위와 결과 중 어느 하나라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 족한다는 것
② 종류 2. 속인주의
○ 자국민의 범죄행위에 대해서는 그것이 어디에서 행해졌든 자국의 형법을 적용한다는 원칙
○ 형법 제3조 : 본 법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용
③ 종류 3. 보호주의
○ 외국인이 외국에서 죄를 범했더라도 그것이 우리나라 또는 우리나라 국민에 대한 범죄이면 우리나라의 형법을 적용한다는 원칙 (형법 제5조, 제6조)
④ 종류 4. 세계주의
○ 외국인이 외국에서 외국 혹은 외국 사람에 대한 범죄를 저지른 경우에도 우리나라의 형법을 적용한다는 원칙
○ 집단살인, 인신매매와 같은 반인륜적 범죄나 테러, 항공기 납치, 마약범죄 등과 같은 국제적 영향력이 큰 범죄에 대해서만 적용
○ 약취, 유인 및 인신매매의 죄 (형법 제296조의2)
⑶ 내용적 적용범위
① 형법은 고의만 처벌할 뿐 과실을 처벌하지 않음
4. 역사 [목차]
| 구분 | 고전학파 | 근대학파 |
| 사상적 배경 | 개인주의, 자유주의, 계몽주의, 합리주의, 자연법 사상 | 실증주의, 전체주의 |
| 주요 학자 | 칸트, 헤겔, 포이에르바하, 베카리아 | 롬브로조, 페리, 리스트 |
| 인간상 | 의사자유주의 | 의사결정론 |
| 범죄론 | 객관주의 (침해 중시) | 주관주의 (인격 중시) |
| 책임론 | 도의적 책임론 | 사회적 책임론 |
| 형벌론 (본질∙목적) | 응보형주의 | 목적형 (교육형) 주의 |
| 형벌론 (기능) | 일반예방주의 → 범죄인을 처벌함으로써 일반인들이 범죄를 저지르지 않도록 예방하는 것 | 특별예방주의 → 범죄인이 개선∙교육을 통한 재범 방지 |
| 형벌과 보안처분 | 이원론 | 일원론 |
Table. 1. 형법의 역사
입력: 2023.11.29 00:20
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