1강. 총론
추천글 : 【법학개론】 법학개론 목차
1. 개요 [본문]
2. 소송의 원리 [본문]
3. 소송의 주체 [본문]
4. 소송의 진행 [본문]
a. 형법이란
1. 개요 [목차]
⑴ 정의
① 정의 1. 형식적 의미
○ '형사소송법'이라는 법률 : 형법의 구체적 실현을 위한 절차를 규정하는 법률
○ 형법의 실현 : 죄를 범한 자를 처벌하고 죄를 범하지 않은 자를 벌하지 아니하는 것, 즉 실체 진실의 발견을 의미
○ 실체 진실의 발견은 어떤 희생을 치르더라도 달성해야 할 형사소송의 유일한 목적이 될 수는 없고, 형사절차는 적정 절차에 따라 신속하게 이루어져야 한다(적정 절차의 원칙과 신속한 재판의 원칙)는 제한을 받게 됨 (헌법 제12조 제1항∙제3항, 제27조 제4항)
○ 형사소송법의 구성
○ 제1편 총칙
○ 제2편 1심
○ 제3편 상소
○ 제4편 특별소송절차
○ 제5편 재판의 집행
② 정의 2. 실질적 의미
○ 형사 절차에 관한 법규범의 총체
○ 형사 절차 : 범죄수사, 범인의 검거, 공소제기, 공판절차, 형의 선고와 형의 집행에 이르는 일련의 과정
○ 관련 법규
○ 형사소송법
○ 법원조직법
○ 검찰청법
○ 변호사법
○ 소년법
○ 즉결심판에 관한 절차법
⑵ 성격
① 공법 : 국가와 개인 사이에서 국가 통치권의 발동에 관련되는 법
② 사법법 : 재판에 관한 법
③ 형사법
④ 절차법 : 재판의 대상이 되는 사건에 대한 판단과 평가를 하기 위한 법
2. 소송의 원리 [목차]
⑴ 실체진실주의 : 형사소송의 최고의 목표
① 소송의 실체에 관하여 객관적 진실을 발견하여 사안의 진상을 명백히 하자는 주의
② 형식적 진실주의와의 구별
○ 형식적 진실주의 : 법원이 당사자의 사실상의 주장, 사실의 인부, 당사자가 제출한 증거에 구속되어 이를 기초로 하여 사실의 진부를 인정하자는 주의
○ 사인 간의 이해관계에 관한 분쟁을 해결하려는 민사소송 : 대립당사자 간 공격∙방어를 토대로 사실관계를 확정하고 법적 판단을 내림
③ 제도적 구현
○ 수사절차 : 임의수사와 불구속수사 원칙, 강제수사는 엄격한 법정절차에 의해서만 허용, 검사의 객관의무
○ 공소제기단계 : 검사의 공소사실 특정의무, 법원의 공소장변경요구
○ 공판절차 : 법원의 피고인신문과 증인신문∙직권증거조사, 증거재판주의, 자유심증주의, 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙, 전문법칙, 자백의 보강법칙
○ 상소와 재심제도
⑵ 형사절차법정주의 (헌법 제37조 제2항)
① 헌법은 국민의 자유와 권리는 법률로써만 제한할 수 있음을 선언
○ 국가형벌권의 실현은 국민의 생명, 신체, 재산, 명예 등의 기본권을 제한하는 공권력의 행사라는 속성을 겸유
○ 형사절차는 반드시 형식적 의미의 법률로 정하여져야만 함
○ 헌법은 적법한 절차에 의하지 아니하고는 국가형벌권을 행사할 수 없음을 직접 규정 (헌법 제12조 제1항 제2문)
② 종류 1. 형식적 형사절차법정주의 : 형사절차가 단순히 법률에 규정되어 있을 것을 의미
③ 종류 2.실질적 형사절차법정주의 : 법률에 규정된 형사절차가 공정한 재판의 이념에 일치하는 적정한 절차일 것까지 요구
⑶ 적정절차의 원리
① 헌법 제12조 제1항 : 헌법정신을 구현한 공정한 법정절차에 의하여 국가형벌권이 실현되어야 한다는 원칙
② 종류 1. 공정한 재판의 원칙 : 공평한 법원의 구성, 피고인의 방어권 보장, 무기평등의 원칙
③ 종류 2. 비례성의 원칙 : 국가형벌권을 위한 수단으로서의 강제처분은 사안의 구체적 상황을 고려하여 목적달성을 위한 적법하고(방법의 적절성), 다른 수단에 의해서는 그 목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라(침해의 최소성), 이와 결합된 침해가 상당해야 함(협의의 비례원칙)을 의미
④ 종류 3. 피고인 보호의 원칙 : 헌법상의 사회국가이념에 따라 피고인의 방어능력 유지(진술거부권의 고지, 피고인 구금 시 범죄사실의 요지와 변호인 선임권에 대한 고지, 상소에 대한 고지 등)가 법원의 보호의무로 구체화되는 것
⑤ 적정절차 위반의 효과
○ 위법수집증거의 증거능력 부정
○ 공소제기의 무효
○ 상소이유
○ 이의신청
⑷ 신속한 재판의 원칙
① 헌법 제27조 제3항 : 공판절차는 적절한 기간 내에 신속하게 집행되어야 하며, 재판을 지연시켜서는 아니 된다는 원칙
② 피고인의 이익을 보호하기 위한 것
○ 단, 실체진실의 발견, 소송경제(소송촉진), 재판에 대한 국민의 신뢰와 형벌 목적의 달성과 같은 공공의 이익에도 그 근거를 둠
③ 재판의 신속을 위한 제도
○ 수사와 공소제기의 신속을 위한 제도 : 수사의 집중과 구속기간의 제한, 기소편의주의와 기소변경주의, 공소시효
○ 공판절차의 신속한 진행을 위한 제도 : 심판범위의 한정, 궐석재판제도, 집중심리제도, 재판장의 소송지휘권, 피고인의 구속기간의 제한과 판결선고기간의 제한, 공판준비절차와 증거개시절차
○ 상소심재판의 신속을 위한 제도 : 상고 등 기간의 제한
○ 재판의 신속을 위한 특수한 공판절차 : 간이공판절차, 약식절차, 즉결심판절차
⑸ 규문주의와 탄핵주의
① 규문주의
○ 법원이 스스로 절차를 개시하여 심리∙재판하는 구조
○ 심리의 개시와 재판의 권한이 법관에게 집중돼 있음
○ 법관에 지나친 부담, 피고인을 조사와 심리의 객체로 취급 → 고백과 자백의 강요
○ 프랑스 혁명을 계기로 형사소송의 구조에서 자취를 감춤
② 탄핵주의
○ 재판기관과 소추기관을 분리하여 소추기관의 공소제기에 의하여 법원이 절차를 개시하는 주의
○ 프랑스 치죄법(治罪法) 이후 영미법과 대륙법 모두 탄핵주의를 취함
○ 불고불리의 법칙 : 법원은 공소제기 된 사건에 대하여만 심판을 할 수 있음
○ 피고인도 소송의 주체로서 절차에 관여하여 형사절차는 소송의 구조를 띠게 됨
⑹ 당사자주의와 직권주의
① 당사자주의
○ 당사자, 즉 검사와 피고에게 소송의 주도적 지위를 인정하여 당사자의 공격과 방어에 의하여 소송이 진행되고 법원은 제3자의 입장에서 당사자의 주장과 입증을 판단하는 소송구조
○ 장점
○ 법원은 직접적으로 진상규명에 관여하지 않기 때문에 객관적이고 중립적인 입장에서 사안을 판단할 수 있음
○ 피고인은 소송의 적극적 주체로서 국가기관인 검사와 대등한 지위에 서서 자신의 권리를 행사할 수 있음 (피고인의 자유와 권리 보장)
○ 직접적 이해관계자인 당사자의 판단을 존중함으로써 경우에 따라 신속한 소송종결을 꾀할 수 있음
○ 단점
○ 사법의 스포츠화 : 당사자의 열의나 능력 여하에 따라서 형사 절차의 결과가 좌우될 수 있음
○ 당사자에게 형사절차에 관한 처분권을 인정할 경우, 공격∙방어가 끊임없이 되풀이되어 사건의 심리에 능률과 신속을 꾀할 수 없음
○ 당사자에게 형사절차에 관한 처분권을 인정할 경우, 국가형벌권의 행사가 당사자 간의 타협이나 거래의 대상으로 전락할 위험이 있음
○ 형식적으로 당사자의 지위를 강조하다 보면 검사가 형사절차 전반의 주도권을 장악함으로써 형사재판이 검찰사법화 할 우려가 있음
② 직권주의
○ 형사소송의 주도적 지위를 검사나 피고인에게 맡기지 않고 법원에 인정하는 소송구조, 법원이 실체진실을 발견하기 위하여 검사나 피고인의 주장과 청구에 구속받지 않고 직권으로 증거를 수집∙조사해야 하고(직권탐지주의), 소송물은 법원의 지배 아래 놓이게 되어 법원이 직권으로 사건을 심리할 것이 요구(직권심리주의)
○ 장점
○ 헌법상 독립된 직업법관이 진실발견의 임무를 수행함으로써 형사절차의 공정성을 담보하여 스포츠화나 민사소송화를 방지할 수 있음
○ 법원의 주도적 활동을 인정함으로써 형사절차에 있어서 국가기관인 검사에 비해 상대적으로 열세에 놓여 있는 피고인의 보호해 충실
○ 법원에 소송수행의 주도권을 인정하여 당사자의 비효율적인 소송활동을 적절히 통제하고 신속한 진실 발견을 꾀할 수 있음
○ 단점
○ 사건의 심리가 자칫 법관의 독단에 흘러 형사피고인의 정당한 권리행사가 무시되기 쉬움
○ 법원이 소송의 주도권을 행사하는 결과 피고인이 소송에서 적극적 방어권을 행사하지 못하고 심리의 객체로 전락할 위험이 큼
○ 법원의 업무부담이 가중
③ 현행 형사소송법의 기본구조 : 당사자주의 + 직권주의
○ 당사자주의를 근간으로 하고 보충적으로 직권주의를 가미 (헌법재판소, 대법원 판례)
○ 형사소송법상 당사자주의적 요소
○ 공소제기절차 : 심판범위의 확정, 공소장일본주의
○ 공판준비절차 : 공소장부본송달, 의견서의 제출, 제1회 공판기일의 유예기간, 피고인의 공판기일 변경신청권, 협의의 공판준비절차
○ 증거개시절차 : 피고인 또는 변호인의 형사기록 열람∙등사 청구권
○ 공판절차 : 당사자의 공판정 출석, 구두변론주의, 검사의 모두진술 등
○ 국민참여재판제도의 도입
○ 형사소송법상 직권주의적 요소
○ 피고인 신문
○ 직권 증거조사와 법원의 증인신문
○ 석명권 제도
○ 공소장 변경 요구
○ 증거 동의의 진정성의 조사
3. 소송의 주체 [목차]
⑴ 개요
① 소송주체 : 소송법적 법률관계의 주체로서 소송법적 권리∙의무의 귀속 주체가 되는 자
○ (수소)법원 : 재판권의 주체
○ 검사 : 공소권의 주체
○ 피고인 : 방어권의 주체
② 당사자
○ 당사자주의의 원칙에 따라 파악하려는 입장에서는 소송주체 가운데 검사와 피고인을 통칭
○ 피고인이 국가기관을 상대로 소송법적 권리를 행사함에 있어서 검사와 대등한 당사자로 봄으로써 피고인의 방어권을 충실히 보장하려는 취지에서 유래
○ 검사는 단순히 피고인에 대립하는 반대당사자가 아니라 실체적 진실 발견을 지향하고 피고인의 정당한 이익까지도 보호하는 공익의 대표자로 이해 : 검사의 객관의무 부담
③ 소송관계인
○ 변호인, 보조인, 법정대리인, 대표자, 특별대리인, 고소인, 고발인, 증인, 감정인
○ 변호인은 소송의 주체가 아니라 소송의 주체인 피고인의 보조자에 지나지 않음
⑵ 법원
① 정의 : 사법권(구체적 사건에서의 법률상 다툼에 관하여 심리∙재판하는 권한)을 행사하는 국가기관
○ 국법상 의미의 법원 : 대법원을 정점으로 하여 피라미드 조직으로 배치∙구성되어 있는 사법행정상의 단위로서의 법원
○ 소송법상 의미의 법원 (형사소송법상의 법원) : 재판기관으로서 구체적 사건에 관하여 재판권을 행사하는 법원
② 법관의 제척∙기피∙회피∙제도
○ 구체적 사건에서 법관의 인적 관련성으로 인하여 공정한 재판을 기대할 수 없는 경우에 당해 법관을 법원의 구성에서 배제함으로써 공정한 재판을 실현하기 위한 것
○ 제척 : 법률에 유형적으로 설정하여 놓고, 그 사유에 해당하는 법관을 직무집행에서 자동적으로 배제시키는 제도
○ 기피 : 법관이 제척사유에 있음에도 불구하고 재판에 관여하거나 기타 불공정한 재판을 할 염려가 있는 때에 당사자의 신청에 의하여 그 법관을 직무집행에서 탈퇴하게 하는 제도 (당사자의 신청과 이에 대한 법원의 결정)
○ 회피 : 법관이 스스로 기피 원인이 있다고 판단하는 경우 자발적으로 직무집행에서 물러나는 것 (법관 자신의 신청과 이에 대한 법원의 결정)
③ 관할
○ 정의 : 각 법원에 대한 재판권의 분배, 즉 특정법원이 특정사건을 재판할 수 있는 권한으로 각 법원에 분배된 직무의 분담을 의미
○ 사건관할과 직무관할
○ 사건관할 : 피고사건 자체의 심판에 관할 (관할의 일반적 의미) (예 : 사물관할, 토지관할, 심급관할)
○ 직무관할 : 피고사건과 관련된 특수절차의 심판에 관한 관할 (예 : 재심, 비상상고, 재정신청, 구속적부심 등에 대한 관할)
○ 법정관할과 재정관할
○ 법정관할 : 법률의 규정에 의하여 정해지는 관할 (예 : 고유관할(사물관할, 토지관할, 심급관할), 관련사건의 관할)
○ 재정관할 : 법원의 재판에 의하여 정해지는 관할 (예 : 관할의 지정, 이전)
⑶ 검사
① 정의 : 검찰권을 행사하는 국가기관
○ 수사절차 : 수사의 주재자로서 사법경찰관리를 지휘∙감독
○ 수사의 결과 : 공소제기여부를 독점적으로 결정
○ 공판절차 : 피고인에 대립되는 당사자로서 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구
○ 재판 확정 시 : 형의 집행을 지휘∙감독
② 법적 지위
○ 지위 1. 준사법기관으로서의 검사
○ 검사의 이중적 지위 : 검사가 행사하는 검찰권은 행정권에 속하나 검찰권의 행사는 수사와 공소제기의 대상인 피의자∙피고인의 인권과 밀접한 관련
○ 검사의 검찰권 행사는 사법부의 심리와 재판 작용에 대해 요구되는 것과 유사한 정도의 적법 절차의 준수가 요청
○ 검사의 객관의무, 정치적 중립의무와 권한남용의 금지, 검사의 신분 보장, 검사의 처분에 대한 불복방법 : 검찰항고, 재정신청 등의 독자적인 절차에 의함
○ 지위 2. 단독관청으로서의 검사
○ 검찰사무를 처리하는 단독제의 관청
○ 검사는 개인의 이름으로 의사를 결정하여 사건을 처리
③ 검찰조직의 특수성
○ 단독제의 관청인 검사의 자의와 독선을 방지, 검찰사무의 통일적 기준을 확립 : 검사의 권한 행사에 대한 내부적인 통제 필요
○ 법과 정의에 따른 검찰권 행사 확립 : 준사법기관인 검사에게 외부적 영향으로부터 직무상의 독립성 보장
○ 모순된 요청을 검사의 조직면에서 조화하기 위한 법적 장치 : 검사동일체의 원칙과 검사에 대한 대한 법무부장관의 지휘감독권 제한
④ 검사동일체의 원칙
○ 모든 검사가 검찰총장을 정점으로 하여 피라미드형의 계층적 조직체로서 일체불가분의 유기적 통일체로 활동한다는 것
○ 취지 : 전국적 통일된 수사망의 확보, 검찰권 행사의 균형과 공정
○ 구체적 내용 :상급자의 지휘∙감독권, 직무승계와 직무이전권, 직무위임과 직무대리권
○ 효과
○ 검사 교체의 효과 : 검찰사무를 취급하는 도중에 교체되더라도 소송법상 어떠한 영향을 받지 않음
○ 범죄피해자인 검사가 관여한 수사의 효과 : 범죄의 피해자인 검사가 그 사건의 수사에 관여하거나, 압수∙수색영장의 집행에 참여한 검사가 다시 수사에 관여하였다는 이유만으로 바로 그 수사가 위법하다거나 그에 따른 참고인이나 피의자의 진술에 임의성이 없다고 볼 수 없음 (판례)
⑤ 법무부장관의 지휘감독권 제한
○ 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘∙감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘∙감독
⑥ 검사의 소송법상 지위
○ 지위 1. 수사의 주재자로서의 지위
○ 수사권 : 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 수사 : 임의수사∙강제수사 가능, 영장청구권, 증거보전청구권, 증인신문청구권 인정
○ 수사지휘권 : 모든 수사에 관하여 사법경찰관리를 지휘∙감독할 직무와 권한을 가짐
○ 수사종결권 : 수사종결권(공조제기여부 결정)을 검사가 독점함으로써 사법경찰관이 수사한 사건에 대해서도 검사는 수사의 주체로서의 지위를 유지
○ 지위 2. 공소권의 주체로서의 지위
○ 공소제기의 독점자 : 기소독점주의, 기소편의주의, 기소변경주의 (제1심 판결 선고 전까지 공소를 취소할 수 있음)
○ 공소수행의 담당자 : 공판절차에서 공소사실을 입증하고 공소를 유지. 피고인의 유죄를 입증하기 위하여 증거조사, 피고인신문, 최후의견진술 등의 각종 소송행위를 수행
○ 당사자로서의 검사 : 피고인과 대립하는 상대방으로서의 당사자
○ 지위 3. 공익의 대표자
○ 검사의 객관의무 : 무죄취지의 구형, 피고인에게 유리한 증거도 제출할 의무, 피고인의 이익을 위한 상소∙재심청구∙비상상고
○ 지위 4. 재판의 집행기관
○ 재판의 집행기관 : 그 재판을 한 법원에 대응한 검찰청 검사가 지휘 (검사주의)
○ 예외 : 재판의 성질상 법원 또는 법관이 지휘할 경우에는 예외
○ 형집행을 위한 소환과 구인
○ 사형, 징역, 금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 구금되지 아니한 때에는 검사는 형을 집행하기 위하여 이를 소환
○ 소환에 응하지 아니한 때에는 검사는 형집행장을 발부하여 구인
⑷ 피고인
① 정의 : 형사사건으로 국가기관에 의하여 형사소추를 당한 자 또는 형사소추를 당한 자로 취급되고 있는 자
○ 피고인은 공소가 제기된 자이면 족하므로 진범 여부, 당사자능력과 소송능력의 유무, 공소제기의 유효성 여부는 불문
○ 피의자 및 수형자와의 구별
○ 피의자 : 공소제기 전에 수사기관에 의하여 수사의 대상으로 되어 있는 자
○ 수형자 : 확정판결에 의하여 형의 집행을 받고 있는 자
○ 공동피고인 : 동일한 소송절차에서 공동으로 심판받는 수인의 피고인
○ 반드시 공범자일 것을 요하지 아니하며, 한 개의 공소장에 의하여 일괄 기소되어야 하는 것은 아님
② 피고인의 특정
○ 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하므로, 피고인은 공소장에 특정되어야 함
③ 피고인의 소송법상 지위
○ 지위 1. 소송당사자로서의 지위
○ 수동적 당사자인 피고인 : 검사의 공격에 대한 방어자 (방어권의 주체)
○ 방어권 : 방어준비를 위한 권리, 진술거부권과 진술권, 증거조사 절차에서의 방어권, 방어능력의 보충제도
○ 소송절차참여권 : 법원구성관여권, 공판정 출석권, 증거조사참여권, 강제처분참여권, 불복신청권
○ 지위 2. 증거방법으로서의 지위
○ 인적 증거방법 : 피고인의 임의진술은 증거로 될 수 있음
○ 물적 증거방법 : 피고인의 신체는 검증의 대상
○ 지위 3. 절차의 대상으로서의 지위 (강제처분대상으로서의 지위)
○ 피고인은 소환∙구속∙압수∙수색 등 강제처분의 객체가 됨
○ 피고인은 적법한 소환∙구속에 응해야 하며, 신체 또는 물건에 대한 압수∙수색을 거부할 수 없음
⑸ 변호인
① 정의 : 피고인 또는 피의자의 방어권을 보충하는 것을 임무로 하는 보조자
○ 변호인은 소송의 주체가 아니라 피의자나 피고인의 보조자로서 소송관계인에 해당
○ 변호인 제도 : 검사와 대등한 법률지식을 가지고 있는 법률전문가로 하여금 피의자∙피고인을 보조하게 함으로써 검사의 공격에 맞설 수 있는 방어무기의 대등성 확보와 공정한 재판의 실현을 위하여 인정되는 것
② 사선변호인
○ 피고인∙피의자(고유의 선임권자) 또는 그와 일정한 관계에 있는 자(선임대리권자)가 선임한 변호인
③ 국선변호인
○ 경우 1. 법원의 직권에 의한 선정사유 (형사소송법 제33조 제1항)
○ 피고인이 구속된 때
○ 피고인이 미성년자인 때
○ 피고인이 70세 이상인 때
○ 피고인이 농아자인 때
○ 피고인이 심신장애의 의심이 있는 때
○ 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때
○ 경우 2. 청구에 의한 선정사유 (형사소송법 제33조 제2항)
○ 피고인의 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 함
○ 경우 3. 필요에 의한 선정사유 (형사소송법 제33조 제3항)
○ 피고인의 연령∙지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 함
○ 경우 4. 필요적 변호사건
○ 형사소송법 제33조의 사건, 특별법(치료감호청구사건, 군사재판사건, 국민참여재판사건 등) 적용 사건
○ 경우 5. 구속영장실질심사 (구속 전 피의자 심문), 체포∙구속적부심사, 공판준비절차, 재심사건
4. 소송의 진행 [목차]
⑴ 소송 전 절차
① 구속
○ 구속영장 발부 요건 : 혐의가 소명되고 증거인멸의 염려가 있을 것
② 심문
○ 반대심문은 유도심문을 허용함
⑵ 소송 중 절차
입력: 2023.11.29 23:58
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