【민사소송법】 민사소송법 1강. 총론

1강. 총론

 

추천글 : 【민사소송법】 민사소송법 목차 

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1. 용어 [본문]

2. 민사소송 [본문]

3. 민사소송법 [본문]

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1. 용어 [목차]

⑴ 원고 : 소송을 제기한 당사자

⑵ 피고 : 원고의 상대방

⑶ 법원 : 원고와 피고를 대신하여 소송을 수행하는 자
⑷ 관할 : 서로 다른 법원 사이에서 어느 법원이 재판권을 가질 것인지에 대한 분담관계

⑸ 소가 : 소송 목적물의 가액. 즉, 소송비용 등의 기준이 되는 금액

⑹ 청구취지 : 원고가 청구의 내용·범위를 나타내 어떠한 내용의 판결을 구하는지 간결·명료하게 표시하는 소의 결론 부분

⑺ 청구원인 : 청구취지에 대한 이유

⑻ 소장 : 원고가 소송을 제기하면서 청구취지와 청구원인을 기재한 서면

⑼ 준비서면 : 소송 계속 중에 각 당사자의 주장을 정리한 서면

⑽ 변론 : 재판의 과정 중 각 당사자의 변론과 증거를 조사하는 절차

⑾ 판결 : 재판의 과정 중 법원이 원고의 청구에 대해 판단하는 절차

⑿ 민사소송과 형사소송의 용어

① 소를 제기하는 당사자 : 민사소송은 「원고」, 형사소송은 검사

② 소를 제기 당한 당사자 : 민사소송은 「피고」, 형사소송은 「피고인」

○ 영미법계 국가는 모두 defendant로 동일함 

③ 공개의 법정에서 열리는 심리절차 : 민사소송는 「변론」 또는 「구술변론」, 형사소송은 「공판」

○ 영미법계 국가는 모두 trial로 동일함

④ 소를 제기하는 당사자가 작성·제출하는 기본 문서 : 민사소송은 「소장」, 형사소송은 「공소장」

 

 

2. 민사소송 [목차]

⑴ 의의

① 정의 : 사인 간의 사법적 법률관계에서 발생하는 분쟁의 법적 해결을 위한 국가의 재판상 절차

○ 요건 1. 사법상의 권리관계일 것

○ 권리관계가 아닌 사실관계는 민사소송의 대상이 아님

○ 추상적 법률, 명령, 규칙 등의 효력을 다투는 것은 민사소송의 대상이 아님

○ 요건 2. 사법상 권리관계의 보전, 확정, 실현을 과제로 하는 절차일 것

○ 넓은 의미의 민사소송 : 보전절차(가압류, 가처분), 확정절차(판결절차), 실현절차(강제집행절차)

○ 좁은 의미의 민사소송 : 판결절차. 즉, 소 제기 ~ 종국판결까지

② 목적

○ 학설 1. 사권보호설 : 민사소송은 사인의 권리를 보호하기 위함

○ 학설 2. 사법질서유지설 : 민사소송은 사법질서를 유지하기 위함

○ 학설 3. 사권보호 + 사법질서유지설 (다수설) : 개인의 입장에서 사권보호설, 국가의 입장에서 사법질서유지설

○ 학설 4. 분쟁해결설 : 사인 간의 생활관계에 발생한 분쟁을 해결하기 위함

○ 학설 5. 절차보장설 : 결과뿐만 아니라 절차적 공정성을 확보하기 위함 

○ 검토 : 이들 모두가 민사소송의 목적이 된다고 할 수 있음 

③ 특징

○ 일반적 : 국민들에게 보편적으로 적용

○ 강제적 : 강행적으로 분쟁을 해결

○ 공권적 : 국가의 재판권이라는 공권력을 활용

○ 최종적 : 최종적인 판단을 내려줌

④ 사적 분쟁 해결과의 비교

 

	자력 구제	국가에 의한 구제
판단자	특별히 없음	공평한 법관
판단기준	특별히 없음	민법, 상법 등
판단절차	특별히 없음	민사소송법

Table. 1. 사적 분쟁 해결

 

⑵ 다른 소송제도와의 관계

① 형사소송

○ 민사소송법은 독일법을 계수한 반면, 형사소송법은 프랑스법적 요소가 투입됨

○ 형사소송은 심급별로 고, 노, 도와 같이 표시 : 민사소송은 심급별로 가, 나, 다와 같이 표시

○ 민사소송 절차와 형사소송 절차의 공통점

○ 법관의 제척·기피

○ 공개주의

○ 직접주의

○ 자유심증주의 등의 증거법 개념

○ 민사소송 절차와 형사소송 절차의 차이점

 

	형사소송	민사소송
절차 진행방식	직권주의	변론주의
증명책임	검사가 공소사실 증명	원고가 권리발생사실 증명
자백의 효과	보강증거 필요	사실판단권 배제
침묵의 경우	묵비권은 헌법상 기본권	자백간주 성립
상소일 기준	판결일 기준	판결정본이 송달된 날 기준

Table. 2. 형사소송과 민사소송의 차이점

 

○ 민사소송 절차와 형사소송 절차의 조화 : 민사소송과 형사소송의 완전한 구분은 비경제적

○ 판례 : 형사소송의 판결은 민사소송에서 유력한 증거가 됨  

○ 배상명령제도 : 형사소송절차에서 불법행위에 의한 배상청구를 병합제기 가능 (소송촉진등에관한특례법 25조)

② 행정소송 : 공법상의 권리관계에 관한 쟁송을 대상

○ 개요 

○ 행정소송은 심급별로 구, 누, 두와 같이 표시 : 민사소송은 심급별로 가, 나, 다와 같이 표시

○ 효력 

○ 특별민사소송절차 : 행정소송에서 몇 가지 특례를 제외하고 민사소송법을 준용

○ 판례 : 행정소송도 변론주의를 원칙으로 하지만 공익성을 위해 직권탐지주의를 가미함

○ 민사소송사항을 행정소송사항으로 혼동하여 소 제기하거나 그 반대 : 관할법원으로 이송 (원칙)

○ 행정처분이 선결문제가 되는 경우 : 민사법원에서 행정처분의 유·무효나 존부도 심사할 수 있음

③ 가사소송 

○ 민사소송과의 차이점 

○ 가사소송은 가정법원의 전속관할이고 조정전치주의, 본인출석주의, 보도금지, 직권탐지주의(일부)가 적용

○ 가사소송사건에 해당하는 사건은 제한적으로 열거 : 그 외의 사건은 일반 민사사건에 해당 

○ 가사소송인지 민사소송인지 문제가 되는 경우

○ 배우자 스스로 가정 파탄을 일으킨 상대방에 대해 손해배상을 청구하는 것은 다류 가사소송 사건

○ 과거 양육비 : 가정법원 마류 비송사건

○ 자녀들이 한쪽 부모의 가정 파탄에 대해 손해배상을 청구하는 것은 민사소송 (∵ 불법행위 법리 적용)

○ 상소회복청구, 상속의 순위, 유류분, 유언의 무효 : 민사소송

○ 팁. 민사소송인 경우만 따로 암기할 것

④ 비송사건(nonlitigation case)

○ 정의 : 대립당사자의 쟁송성이 없지만 법원이 직접 후견감독을 할 필요가 있는 사건

○ 특징 : 주로 사인 간의 생활관계 (예 : 성전환)

○ 종류 

○ 종류 1. 비송사건절차법 : 민사비송사건, 상사비송사건, 과태료사건으로 구분

○ 종류 2. 가사소송법상 가사비송사건 (라류, 마류)

○ 종류 3. 성질상 비송인 사건

○ 종류 4. 형식적 형성의 소 : 공유물 분할의 소, 경계확정의 소 등

○ 종류 5. 기타 : 민사조정 등  

○ 학설 : 어떤 사건이 쟁송성이 없는 사건인지가 문제가 됨 

○ 학설 1. 대상설

○ 사인 간의 관계를 쟁송성이 없다고 보고 비송사건으로 처리함 

○ 소송사건은 원고와 피고의 권리관계에 따른 법정분쟁을 해소하기 위한 사건으로 봄

○ 학설 2. 목적설

○ 비송사건 : 사법질서의 형성을 목적으로 한다고 봄

○ 소송사건 : 사법질서의 유지·확정을 목적으로 한다고 봄

○ 학설 3. 실체법설 

○ 특징 : 편직비서대필자결  

○ 편면적 구조 : 간이·신속성을 위해

○ 직권심사주의 (비송사건 절차법 11조) : 절차는 신청 또는 직권으로 개시됨

○ 직권조사주의 : 증거는 당사자의 증명책임 분배를 따르지 않고 법원이 직권으로 탐지함 

○ 비공개주의 : 심문은 비공개로 진행

○ 서면주의 

○ 대리인 자격에 제한이 없음 

○ 필요적 변론에 의하지 않음 

○ 증거에서도 자유로운 증명으로 족함

○ 결정에 의함 

○ 효력 : 판단된 권리나 법률관계에 대해서 기판력이 발생하지 않음

⑶ 소송에 갈음하는 분쟁해결제도 (alternative dispute resolution; ADR) 

① 정의 : 당사자 쌍방의 일치된 자주적 의사에 기초한 자주적 해결방식

② 종류 1. 화해 : 당사자 간에 분쟁을 해결하는 방식 

○ 청구의 포기·인낙 : 화해는 당사자 양방의 양보를 요한다는 점에서 다름

○ 1-1. 재판 외 화해 : 사법자치의 영역이므로 집행권원이 되지 않음

○ 민법상의 화해계약

○ 국가기관이 개입하지 않음

○ 1-2. 재판상 화해 : 곧바로 집행권원이 됨

○ 1-2-1. 제소 전 화해 

○ 1^st. 소송계속 전 당사자가 지방법원 단독판사에게 화해 신청

○ 2^nd. 법원에 출석하여 화해

○ 3^rd. 화해 성립

○ 4^th. 확정판결과 동일한 효력

○ 1-2-2. 소송상 화해 

○ 1^st. 소송계속 중 당사자가 서로 양보하여 합의된 내용을 법원에 진술

○ 2^nd. 화해조서 작성

○ 3^rd. 소송 종료

○ 4^th. 확정판결과 동일한 효력

○ 학설 : 실체법상 하자가 없는 소송상 화해만 기판력이 미칠지가 문제가 됨

○ 즉, 당사자 간 행위의 효력과 공권력이 관여하는 소송상 판결의 기판력이 동일한지가 문제가 됨

○ 무제한 기판력설 : 어떠한 경우에도 기판력이 미침. 그저 준재심으로 구제할 수 있을 뿐. 즉, 당사자의 의사에 따른 소송행위의 효력과 공권력에 따른 소송법상 효력이 같다는 것 

○ 제한적 기판력설 : 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력이 미침

○ 판례의 태도 : 무제한 기판력설

○ 검토 : 제한적 기판력설은 기판력 부정설과 유사하고, 무제한 기판력설이 문제되는 경우 현행법상 준재심으로만 구제할 수 있을 뿐임 

○ 학설 : 소송상 화해를 민법상 법률행위(사법행위)로 볼지 소송행위(공법행위)로 볼지 문제가 됨 

○ 서. 소송상 행위를 사법행위로 보면 공법상 집행절차를 거칠 필요가 없어 국가 행정력을 낭비할 우려가 없지만 소송상 화해라는 개인의 행위로 인한 기판력이 공권력이 동원된, 소송판결에 따른 기판력과 동일한 효력을 지니는 게 맞는지 문제가 됨

○ 사법행위설 : 민법상 화해계약으로 보자는 견해

○ 소송행위설 : 소송행위로 보자는 견해

○ 병존설 (양행위병존설) : 민법상 화해계약 1개와 소송행위 1개, 총 2개가 동시에 성립한다는 견해. 외관상 한 개의 행위이지만 형성권 행사라는 사법상 행위와 이를 법원이 진술하였다는 소송상 행위가 병존하고 양자 간의 의존관계는 없음

○ 양성설 (양행위경합설) : 민법상 화해계약이자 소송행위인 1개의 행위로 보자는 견해. 사법상 행위와 소송법상 행위 모두를 갖춘 한 개의 행위인 바, 양자 간에는 상호 의존관계에 있음

○ 신병존설 (수정된 소송행위설, 절충설) : 소송상 형성권 행사를 소송행위와 사법행위 각 1개로 파악하면서 소송상 형성권 행사가 해제조건부로 성립한 때에는 해제조건의 성취에 의한 실효 조건부 화해의 효력을 인정. 예를 들면, 상계권이나 건물매수청구권 등은 법원의 판단을 받아 주문 또는 판결 이유에 명시된 경우에 한하여 사법상의 효과가 발생함

○ 판례의 태도 : 소송행위설 (61다914) - 소송상 화해가 직권조사사항인 이유

○ 사법행위설의 비판 : 1) 기판력이 발생하기 때문에 소송행위적 요소가 없다고 보는 것은 타당하지 않음

○ 소송행위설의 비판 : 1) 사인 간의 행위에 무제한 기판력을 발생시키는 게 가능한지도 학설대립이 있을 뿐만 아니라, 2) 소송 실무상 공법상 집행절차를 별도로 거치지 않고 사법상 효력을 부여하고 있는 실정상 소송행위만으로 보는 것은 타당하지 않고, 3) 소송상 화해의 흠결에 따른 사인 간의 해제, 취소 등의 효력이 소송행위에 미칠 수 없기 때문에 타당하지 않음 

○ 병존설의 비판 : 사법상 화해계약과 소송행위가 각 1개씩 동시에 성립한 뒤 1) 소가 각하·취하되어 사법상 화해계약의 효력을 부정해야 할 적에도 사법상 효과가 잔존하여 문제가 됨

○ 양성설의 비판 : 1) 사법행위상 강행규정을 위반한 경우 소송행위 또한 무효가 돼야 하지만 일단 최종 판결이 나오면 기판력이 발생하기 때문에 현행 소송 실무상 소송행위도 따라서 무효가 된다고 할 수 없음

○ 검토 : 병존설은 기판력 발생과 사법상 효력의 자동부여라는 해석을 통해 소송상 형성권 행사에 대한 대부분의 학설대립을 효과적으로 해결할 수 있으나 소송행위의 흠결이 있는 경우 사법행위에 그 효력이 미치는 이유에 대한 해석이 결여돼 있다고 할 것이다. 다만, 소송상 형성권 행사에 민법상 '조건' 개념을 자동으로 부여하는 신병존설의 경우, 그러한 법문적 기재가 없지만 소송행위의 흠결이 사법행위에 효력을 미칠 수 있는 해석을 부여할 수 있어 실체에 부합하기 때문에 타당하다고 할 것이다.

○ 검토 : 소송상 형성권 행사의 효력이 소송판결의 확정이라는 해제조건에 기해 성립한다는 명문의 기재가 필요하다고 할 것이나, 공법의 영역인 민사소송법과 사법의 영역인 민법 어느 하나에만 기재하기보다는 소송상 형성권 행사의 공법적 요소를 민사소송법에 기재하고 사법적 요소를 민법에 기재하여 완전하면서 균형 있는 입법 논의가 필요하다 할 것이다.

○ 신병존설 지지 판례 : 소송절차 진행 중 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 봄이 상당 (2011다3329)

○ 1-3. 서면화해제도 (148조 3항)

○ 1-4. 화해권고결정 (225조)

③ 종류 2. 조정(mediation)

○ 정의 : 당사자와 중립적인 제3자가 분쟁을 해결하는 방식

○ 절차 

○ 제3자가 독자적으로 분쟁 해결을 위한 조정안을 마련하여 당사자에게 수락을 권고

○ 제1심 수소법원은 당사자 쌍방의 동의가 없어도 직권으로 조정에 회부할 수 있음 

○ 효력 

○ 조정이 성립되어 조정 조서가 작성되면 재판상 화해와 동일한 효력이 있음

○ 구속력 불인정 : 조정은 당사자가 수락하지 않는 한 구속력이 없음 (∵ 합의에 의한 제3자가 아니므로)

○ 의료심사조정위원회는 유일하게 조정신청에 강제력을 부여함

○ 2-1. 법원부설형 : 유상으로 진행

○ 민사조정 내지 가사조정을 담당

○ 민사조정법이 별도로 존재함

○ 2-2. 행정기관 조정형 : 대체로 무상으로 진행 

○ 개별단행법의 근거 하에 관할 행정기관이 조정위원회를 구성

○ 예시

○ 소비자분쟁조정위원회

○ 환경분쟁조정위원회

○ 금융분쟁조정위원회

○ 저작권위원회

○ 광업조정위원회

○ 의료심사조정위원회  

○ 2-3. 민간형

○ 예 : 기독교화해조정위원회

④ 종류 3. 중재(arbitration)

○ 정의 : 당사자의 합의에 의해 선출된 제3자가 분쟁을 해결하는 방식 

○ 이때 제3자를 중재인이라고 함 

○ 국제거래에 많음 : 이 경우 중재합의가 많음

○ 조정과의 차이 : 중재는 당사자의 합의에 의해 선출된 중재인에 의함

○ 절차

○ 중재 판정에 당사자의 합의를 요하지 않음 : 합의에 의해 선출된 중재인의 판정이므로 

○ 단심제. 재심이 있긴 함

○ 효력 

○ 중재 판정은 당사자 간에 있어서 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있음

○ 구속력 인정 (∵ 합의로 선출된 제3자의 판단이므로)

○ 중재 판정에 대한 불복은 법원에 제기하는 중재 판정 취소의 소에 의해서만 가능함

⑷ 민사소송의 이상과 신의성실의 원칙

① 적정  

○ 변호사대리 원칙

○ 소송심리에 관한 구술주의

○ 직접주의

○ 석명권 행사

○ 직권증거조사

○ 교호신문제도

○ 심급제도

○ 재심제도

○ 특별항고

○ 전속관할

○ 법관의 자격제한

○ 신분보장제도

② 공평  

○ 심리의 공개

○ 법관의 제척·기피·회피

○ 소송절차의 중단제도

○ 쌍방심문주의

○ 대리인 제도

○ 준비서면에 예고하지 않은 사실주장 금지제도

③ 신속  

○ 독촉절차

○ 제소 전 화해절차

○ 소액사건심판절차

○ 무변론판결

○ 변론준비절차

○ 적시제출주의

○ 재정기간제도

○ 실기한 공격방어방법의 각하

○ 불출석의 경우 자백간주나 취하간주

○ 선고기간의 법정

○ 소송지휘권에 의한 절차의 직권 진행

④ 경제  

○ 구술신청제도

○ 소액사건의 구술 제소

○ 소의 병합

○ 소송의 이송

○ 추인이나 이의권의 상실에 의한 하자 치유

○ 변호사 선임 비용의 소송비용 산입 

○ 소송구조제도

⑤ 신의성실의 원칙 

○ 유형 : 부모실남

○ 유형 1. 소송상태의 부당형성금지의 원칙 

○ 예 : 관할만을 발생시킬 목적으로 제소할 의사 없는 청구를 병합한 것이 명백한 경우 관할 선택권 남용으로서 신의칙 위배

○ 유형 2. 모순 행위 금지의 원칙 (금반언의 원칙)

○ 유형 3. 실효의 원칙

○ 유형 4. 소권의 남용금지의 원칙

○ 학설 : 신의칙 위반을 다른 소의 요건과 동일하게 취급할 수 있을지가 문제가 됨

○ 예외적 적용설 : 신의칙인 일반조항이므로 신중한 적용을 해야 한다는 견해

○ 선택적 적용설 : 신의칙 위반으로 인한 판결이 더 적절한 경우 신의칙 위반을 적용해야 한다는 견해

○ 판례 : 소취하 계약에 반하는 경우 계약 해석이나 소의 이익으로 해결할 수 있으나 신의칙에도 반한다고 하면서 각하한 바, 선택적 적용설을 따름 

○ 검토 : 예외적 적용설은 신의칙의 원칙을 몰각할 우려가 있으며, 적정·신속 등의 민사소송법의 이상에 따르면 선택적 적용설이 타당

○ 직권조사사항 : 법원은 당사자의 주장이 없어도 직권으로 조사하여 판단

○ 소송행위의 효력

○ 소 제기가 신의칙 위반 (소권 실효 포함) : 소 각하

○ 소 제기 이외의 소송행위가 신의칙 위반 : 그 소송행위 무효

○ 피고의 응소가 신의칙 위반 : 피고의 주장 배척 및 자백간주

○ 신의칙 위반을 간과한 판결

○ 확정 전 : 상소로 취소할 수 있음

○ 판결 확정 후 : 당연무효는 아니며, 편결편취에 이르는 정도여야 재심이나 추완 상소 가능

○ 실체법상 부당이득이나 불법행위를 이유로 손해배상이 성립할 수 있음

 

 

3. 민사소송법 [목차]

⑴ 개요

① 형식적 의미 : 민사소송법 법전

② 실질적 의미 :  법원조직법, 가사소송법, 민사집행법, 집행관법, 변호사법, 행정소송법, 소액사건심판법, 민사소송비용법, 민사소송규칙, 대법원규칙, 민사소송등인지법을 포함하는 광의의 개념  

③ 민법과의 차이점

○ 민사소송법은 민법과 달리 의사표시 규정이 적용되지 않음 : 단, 451조 1항 5호에 저촉될 경우 적용될 수 있음

○ 민사소송법은 민법과 달리 표현법리가 적용되지 않음 

④ 성질 : 공법, 민사법, 절차법

⑤ 법적 3단 논법

○ 사실 : S ⊂ T. "피고는 원고로부터 돈을 꾸었다"

○ 법규 : T ⊂ R. "돈을 꾸면 갚아야 한다"

○ 권리·의무, 판결, 결론 : S ⊂ R. "피고는 원고에게 돈을 갚아야 한다"

⑵ 법규의 종류

① 종류 1. 강행규정

○ 위반 시 절차는 무효

○ 고도의 공익성을 요함

○ 예 : 법원의 구성, 전속관할, 법관의 제척, 심판의 공개, 불변기간, 당사자능력, 소송능력 

② 종류 2. 임의규정

○ 민법상 임의규정 : 당사자의 의사에 의하여 법률과 다른 내용을 정할 수 있음

○ 민소법상 임의규정 

○ 편의소송금지의 원칙 : 임의규정은 원칙적으로 허용되지 않음 (∵ 절차를 획일적·정형적으로 행할 것을 요청)

○ 법이 허용하는 범위 안에서만 합의에 의하여 임의규정과 달리 정할 수 있음

③ 종류 3. 훈시규정

○ 정의 : 위반하여도 절차의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 규정

○ 예 : 판결선고 기간, 판결선고 기일, 판결서 송달기간, 변론기일 지정, 항소기록 송부기간, 상소이유서·답변 송달기간

④ 구별의 실익

○ 강행법규 위반 : 무효

○ 임의법규 위반 : 이의하지 않으면 그 하자가 치유됨

⑶ 적용범위

① 주체적 범위

○ 소송탈퇴자에게도 기판력이 미침

② 시간적 범위

○ 법률개정이 있는 경우

○ 실체법은 소급하지 않음

○ 절차법은 소급 적용이 오히려 합목적적

○ 소송 계속 중 민소법 규정이 개정된 경우 당해 사건에도 신법이 적용됨

○ 구법 시의 사건에 대해서도 신법을 적용하여 소급효를 인정 : 획일적 결론을 도모하기 위함

○ 절차법의 소급효로 인하여 신법을 제정할 때 경과 규정을 두는 게 일반적 

③ 장소적 범위 : 기본적으로 속지주의 

○ 우리나라 법원이 심리하는 경우 

○ 법정지법의 원칙(Lex fori) : 외국인 여부, 소송물, 준거법를 불문하고 우리나라의 민사소송법을 적용

○ 외국사법기관의 촉탁을 받아 증거조사를 하는 경우에도 우리나라의 민사소송법을 적용

○ 외국법원에서 행한 소송행위를 우리나라 법원에서 판단하는 경우 그 효력 유무는 국내법을 따름

○ 외국법원에서 위법한 소송행위라도 우리 민사소송법에 어긋나지 않으면 유효함 

○ 외국의 사법기관이 심리하는 경우

○ 우리나라 법원의 촉탁을 받더라도 외국의 민사소송법을 적용

○ 그 소송행위가 그 법정지법에 어긋나더라도 우리나라 소송법에 의해 적법한 경우 유효

 

입력: 2021.05.02 19:45