2강. 소송의 주체 및 객체
추천글 : 【민사소송법】 민사소송법 목차
1. 주체 - 법원 [본문]
2. 주체 - 당사자 [본문]
3. 객체 - 소송물 [본문]
1. 주체 - 법원 [목차]
⑴ 법원의 구성
① 민사법원의 종류
○ 통상의 민사법원 : 대법원, 고등법원, 지방법원
○ 전문법원 1. 가정법원
○ 가사사건 : 합의부 또는 단독판사가 처리
○ 소년사건, 가정보호사건 : 단독판사가 처리
○ 지방법원과 동격의 법원 : 가사, 소년 사건 처리
○ 전문법원 2. 행정법원
○ 구성 : 행정법원장, 부의 장, 판사
○ 전문법원 3. 특허법원
○ 고등법원급
○ 특허법원이 1심, 불복이 있는 경우 대법원에 상고 : 2심제로 운영
○ 특허심판원이 있으므로 실질적으로 3심제로 운영된다고 할 수 있음
○ 기술심리관 : 법관이 아님. 재판장의 허가를 받아 질문하고 의견을 제시할 수 있음. 표결권 없음
○ 단, 손해배상청구 등 지식재산권 침해에 관한 민사적 소송은 특허법원에서 함
○ 15 ~ 16년 개정되었으나 2020년까지도 여전히 민사 법원에서 진행하여 대법원에서 뒤집한 사례 존재함
○ 침해금지청구, 손해배상청구, 보상금청구는 1인이 소 제기 가능
② 민사 1심 - 지방법원 : 단독재판부 혹은 합의부
○ 지원, 소년부지원, 시법원, 군법원(시·군법원), 등기소를 둘 수 있음
○ 구성 : 지방법원장, 대법원 규칙으로 정한 수의 판사
③ 민사 2심 - 고등법원 : 합의부 (3명)
○ 현재 6개가 존재함 : 서울, 수원, 대전, 광주, 대구, 부산
○ 부로 구성됨
○ 고등법원장, 각 부의 장, 판사로 이루어짐
④ 민사 3심 - 대법원 : 합의부. 14명으로 구성
○ 구성 : 법원행정처장 1명, 대법원장 1명, 나머지 12명
○ 전원합의체
○ 대법관 전원의 2/3 이상으로 구성
○ 명령 또는 규칙이 헌법에 위반됨을 인정
○ 명령 또는 규칙이 법률에 위반함을 인정
○ 의견을 변경할 필요가 있음을 인정
○ 부에서 재판함이 적당하지 않음을 인정
○ 부 : 나머지 12명은 4명씩 조를 이루어 3개의 소형 재판부를 구성
○ 대법관 4인으로 구성
○ 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 그 부에서 재판할 수 있음
○ 단, 부에서 재판함이 적당하지 않다는 전원합의체가 없을 것
⑵ 법관 이외의 사법기관
① 법원사무관
○ 법관의 제척·기피·회피 규정은 법원사무관에도 준용
○ 직무
○ 심판(심리)의 참여, 조서의 작성
○ 송달사무의 실시
○ 소송기록의 보관, 송부, 소송비용의 계산
○ 소송장 사항의 공증
○ 소장, 답변서의 적식에 관한 보조적 심사
○ 집행문의 부여
○ 공탁에 관한 사무
② 사법보좌관제
○ 필수적 송부사항 : 소속법원장 판사에게 송부
○ 임의적 송부사항 : 소속법원장의 허가를 받아 소속법원의 판사에게 송부
③ 조사관
④ 전문심리위원
⑤ 기술심리관
○ 특허사건, 실용신안사건, 디자인사건의 소송 심리에 참여
○ 상표사건에는 기술심리관을 두지 않음
○ 합의에는 관여할 수 없음
⑥ 집행관
⑦ 재판연구관
⑧ 변호사
⑨ 검사
⑩ 경찰공무원
⑶ 재판권 : 법 질서 실현을 위하여 구체적 사건을 재판에 의하여 처리하는 국가의 권능
① 종류 1. 민사재판권
○ 민사 본안 재판권
○ 통상의 민사재판권 : 민사법원이 재판권을 가짐
○ 가사재판권 : 가정법원이 재판권을 가짐
○ 행정재판권 : 행정법원이 재판권을 가짐
○ 특허재판권 : 특허법원이 재판권을 가짐
○ 비송재판권
② 종류 2. 헌법재판권
○ 위헌법률심판
○ 탄핵심판
○ 정당해산심판
○ 권한쟁의심판
○ 헌법소원재판
③ 종류 3. 형사재판권
④ 종류 4. 국제재판권
○ 학설 : 외국이 민사소송법의 물적 범위에 속하는지에 대한 학설
○ 절대적 면제주의 : 외국은 무조건 재판권에 속하지 않는다는 것
○ 상대적 면제주의 : 외국이더라도 사경제적인 영향을 미치면 재판권에 속한다는 것
○ 통설·판례 : 상대적 면제주의
○ 검토 : 외국의 사법적 행위까지 국내 재판권에 속하지 않는다고 보면 주권을 포기한 것이므로 타당하지 않음
○ 학설 : 상대적 면제주의 전제 하에 국제재판관할권의 결정기준이 문제가 됨
○ 관할분배설 (조리설) : 공평, 적정, 신속, 경제 등 민소법상의 이상을 종합적으로 판단 (종래 통설)
○ 역추지설 : 국내 민소법의 토지관할 규정을 유추 적용 (종전 판례)
○ 수정역추지설 : 원칙상 역추지설을 따르고 특단의 사정이 있을 때 관할분배설을 따름
○ 판례의 태도 : 종전에는 역추지설, 최신 판례는 수정역추지설 내지 관할분배설
○ 주요 판례 : 미국 도메인 사건
○ 국제재판권 인정 사례
○ 외국의 어느 법원에도 사법적 구제를 받을 수 없는 경우
○ 국제재판관할권 합의를 통해 우리나라 법원에 복종할 의사가 있는 경우
○ 국제재판권 불인정 사례
○ 외국에 있는 부동산
○ 외국의 권리, 이해에만 관계되는 소송 (예 : 외국 특허권)
○ 외국인 상호 간의 이혼 사건
○ 국제재판권 흠결의 조치
○ 소장각하설
○ 소각하설
○ 절충설 : 재판권 없음이 명백한 경우 소장각하, 명백하지 않은 경우 소각하를 함
○ 판례의 태도 : 절충설
○ 검토 : 국제재판권이 없는 경우 소장 각하를 하는 것이 진실에 부합한다고 할 것이나 소장 심사는 피고에게 소장 부본 송달 전까지 이루어지므로 명백하지 않은 경우까지 소장각하를 하는 것은 현재 소송 실무에 적합하지 않으므로 절충설이 타당
○ 국제재판권 흠결을 간과한 본안판결 효력
○ 당연무효이므로 상소 및 재심 불가
○ 다만, 통설은 무효인 판결이라도 외관 제거를 위해상소로써 다툴 수 있다고 보고 있음
⑷ 관할 : 여러 법원 사이에서 재판권의 분담관계를 정해 놓은 것
① 개요
○ 국제재판권 및 민사재판권이 있다는 전제 하에 어떤 법원이 할지에 대한 법리
○ 재판권과의 비교 : 재판권의 흠결 시 소 혹은 소장을 각하하지만 관할 위반 시 이송으로 처리
○ 관할권의 유무 : 직권조사사항
○ 관할 결정의 표준 시기
○ 소를 제기한 때를 표준으로 정함
○ 제소시에 관할이 없는 경우라도 사실심 변론종결시까지 관할권이 생기면 관할위반은 치유됨
② 종류 1. 법정관할 : 법률에 의하여 정해진 관할
③ 1-1. 토지관할 (재판적) : 소재지를 달리하는 지방법원 사이의 관할
○ 원칙 : 보통재판적, 특별재판적, 관련재판적, 관할의 경합 순으로 토지관할 법원을 찾아야 함
○ 1-1-1. 보통재판적
○ 정의 : 사건의 종류와 내용에 관계없이 모든 소송사건에 공통적으로 적용되는 재판적
○ 피고와 관계있는 곳을 기준으로 하여 정해 놓음 (2조 ~ 6조)
○ 이유 1. 상대방을 배려하기 위함
○ 이유 2. 승소판결을 얻으면 바로 집행하여 재판의 실효를 거둘 수 있기 때문
○ 판례 : 회사의 비상근이사, 사외이사의 직에 있는 사람에게 회사는 지속적인 근무장소라 할 수 없음 (2012다16063)
○ 1-1-2. 특별재판적
○ 정의 : 특별한 종류, 내용의 사건에 대해서 한정적으로 적용되는 재판적 (7조 ~ 25조)
○ 예 : 의무이행지 (8조)
○ 1-1-3. 관련재판적
○ 요건 : 전속관할이 아니라면 관련재판적을 할 수 있음
○ 객관적 병합에서의 관련재판적
○ 여러 청구 중 하나의 청구에 대한 관할권이 있는 법원에 소를 제기할 수 있음
○ 주관적 병합에서의 관련재판적 : 65조 전단의 경우에만 인정
○ 유형 1. 권리나 의무가 여러 사람에게 공통인 경우
○ 유형 2. 권리나 의무가 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우
○ 예 : 주채무자와 보증인은 법률상 같은 원인
○ 권리나 의무가 동종이고 동종 원인으로 말미암은 65조 후단의 경우 관련재판적이 생기지 않음
○ 이유 : 65조 후단은 관련성이 떨어져 문제가 있다고 판단한 것이나 반대 견해 존재
○ 본래 주관적 병합에 대한 관련재판적에 대해 학설 대립이 있었으나 2002년 입법으로 해결함
○ 효과
○ 관할 창설 : 토지관할이 없어도 관련재판적에 의해 재판 관할이 창설됨
○ 관할 항정 : 청구 병합이 일단 적법하면 본청구가 각하, 기각, 소취하되어도 다른 청구에 영향이 없음
○ 특별관련재판적 : 본소가 관할권이 있으면 독립당사자참가, 반소, 중간확인의 소, 재심의 소도 적법
④ 1-2. 사물관할 : 사건의 경중에 따른 관할 (예 : 합의부와 단독판사의 관할 등)
○ 민사소송에서는 소가를 기준으로, 형사소송에서는 형량을 기준으로 사건의 경중을 따짐
○ 소가 산정의 실익
○ 소가 ≤ 3,000만 원 : 간이 특별 심리
○ 소가 ≤ 2억 : 1심 단독재판부
○ 소가 ＞ 2억 : 1심 합의재판부
○ 소가 산정 기준 : 소 제기 시를 기준으로 산정
○ 다수 연대채무자에 대한 청구의 경우 가장 액수가 많은 청구의 값이 소가가 됨
○ 하나의 소로 여러 청구를 한 경우 경제적 이익이 동일하거나 중복인 경우 그 중 다액인 청구가액을 소가로 함
○ 하나의 소로 여러 개의 청구를 하는 경우에는 그 여러 청구의 값을 모두 합하여 소송목적의 값을 정함
○ 하나의 소로 여러 비재산권을 목적으로 하는 청구를 병합한 때에 각 청구의 소가를 합산하는 게 원칙
○ 현재 이행의 소와 장래 이행의 소의 단순병합은 합산하지 않음
○ 소송의 부대목적이 되는 손해배상 청구의 경우 그 값은 소송목적의 값에 넣지 않음
○ 판례 : 소송의 부대목적이 되는 손해란 주된 청구의 이행을 지연했기 때문에 생기는 지연배상을 의미
○ 한 청구가 다른 청구의 수단에 지나지 않을 때 그 수단의 청구는 소가에 산입하지 않음
○ 단, 수단인 청구의 가액이 주된 청구의 가액보다 다액인 경우 소가는 그 다액으로 함
○ 반소 제기 시 본소와 반소의 가액을 합산하면 단독판사의 관할범위를 넘더라도 합의부로 이송하지 않음
○ 제소 후 목적물이 훼손되어도 이미 산정된 소가에 영향이 없음
○ 병합심리로 합산액이 소액사건의 소가를 초과하여도 소액사건임에 변함이 없음
○ 청구취지 확장에 따른 이송의 적법 여부
○ 원칙
○ 법원의 관할은 소를 제기한 때를 표준으로 정함 (33조)
○ 청구취지를 확장한 경우 단독사건이 합의부 사건으로 확장될 수 있음
○ 법원은 소송에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우 결정으로 이를 관할법원에 이송
○ 예외 : 변론관할의 법리에 따라 법원은 관할권을 가짐 (30조)
○ 요건 1. 제1심 임의관할일 것 : 임의관할의 경우 상소심에서 다툴 수 없으므로 1심 법원만 조사
○ 1심에서 진술했기 때문에 소송이 상소심으로 간 것이므로 요건 2, 요건 3에 의해 오직 1심 법원만 대상이 됨
○ 요건 2. 피고가 관할위반이라고 항변하지 않을 것
○ 요건 3. 피고가 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술할 것
○ 청구취지 감축에 따른 이송의 적법 여부
○ 청구취지를 감축하여도 합의부는 단독재판부로 사건을 이송할 필요가 없음
○ 이유 : 합의부에서 계속 심리하여도 당사자에게 불리하지 않기 때문
⑤ 1-3. 직분관할 : 담당 직분의 차이에 따른 관할
○ 분류 1. 수소법원·집행법원
○ 수소법원 : 증거보전절차, 가압류·가처분 절차도 처리함
○ 분류 2. 단독·합의부
○ 단독재판부 : 독촉절차, 제소 전 화해, 공시최고절차, 증거보전절차, 2억을 초과하더라도 사안이 단순한 사건
○ 합의부 : 제척·기피 사건, 반론보도청구, 파산·개인회생·화의·회사정리사건, 증권 관련 집단소송, 행정법원, 비재산상의 소, 소가를 산정할 수 없는 경우
○ 분류 3. 심급관할
○ 심급관할은 전속관할 (예외 : 비약상고의 합의)
○ 제척·기피사건은 전속관할
| 원고의 소장 제출 | 제1심 | 제2심 | 제3심 | |
| 단독 사건 | 소액단독 (3천만원 이하) |
지방법원(지원) 합의부 |
대법원 | |
| 중액단독 (1억 원 이하) |
지방법원(지원) 합의부 |
|||
| 고액단독 (2억 원 이하) |
지방법원(지원) 합의부 |
|||
| 합의부 사건 | 2억 초과 | 고등법원 |
Table. 1. 심급관할
⑥ 1-4. 전속관할 : 특정 법원에만 관할권을 인정하여 당사자가 임의로 변경할 수 없는 관할
○ 개요
○ 취지 : 공익적·정책적 이유
○ 2개 이상 있을 수 있음
○ 직권조사사항
○ 전속관할은 토지관할에 대한 보통·특별재판적의 규정이 적용되지 않음
○ 전속관할 위반 시 관할법원으로 이송 : 재심 사유가 아님
○ 당사자 간 합의관할, 변론관할이 생기지 않음
○ 중간확인의 소, 반소 제기 시 전속관할 규정이 있으면 본소법원이 전속관할법원이어야 함
○ 종류 : 직분관할, 사물관할, 토지관할 중 전속관할로 법정해 놓은 경우
○ 예 : 특허권 등의 지식재산권에 관한 소는 고등법원이 있는 곳의 지방법원으로 한정하고, 서울고등법원이 있는 곳의 경우 서울중앙지방법원으로 한정
○ 위반시 취급 : 항소 가능. 재심 불가
○ 재심은 비상의 불복절차이기 때문에 전속관할에 재심사유를 인정하지 않음
⑦ 종류 2. 재정관할(지정관할) :상급법원의 결정에 의해 정해지는 관할 (28조)
○ 경우 1. 관할법원이 재판권을 법률상 또는 사실상 행사할 수 없는 때
○ 경우 2. 법원의 관할구역이 분명하지 아니한 때
○ 관할의 지정에 대하여는 불복할 수 없음
⑧ 종류 3. 임의관할(거동관할) : 당사자의 거동(합의나 응소)에 의한 관할
○ 개요
○ 주로 당사자의 편의와 공평을 위한 사익적 견지에서 정하여짐
○ 임의관할 위반인 경우 법원은 변론기일을 지정하고 피고가 관할 위반의 항변을 하는지를 봄
○ 이유 : 임의관할 위반에 대해 피고가 항변을 하지 않으면 그 하자가 치유되기 때문
○ 소송상 계약
○ (구별개념) 사법상 계약
○ 사법상 계약 : 민법 등 사법에 의해 규율. 해제, 취소할 수 있음
○ 소송상 계약 : 민사소송법 등 공법에 의해 규율. 해제, 취소할 수 없음
○ 판례 : 사법상 계약과 소송상 계약이 하나의 서류에 쓰여 있다고 해도 구분할 수 있음
○ 객체적 요건 - 명문규정이 있는 경우
○ 관할합의 (29조)
○ 기일변경 합의 (165조 2항)
○ 담보물변경 합의 (126조)
○ 불항소합의 (390조 1항)
○ 객체적 요건 - 명문규정이 없는 경우 (98다63988)
○ 과거에는 인정하지 않았으나 최신 판례는 다음과 같은 요건을 요함
○ 요건 1. 합의 당사자가 처분할 권리 있는 범위(처분권주의와 변론주의에 반하지 않는 범위) 내의 것
○ 요건 2. 특정한 법률관계에 한정될 것
○ 요건 3. 당사자가 그 합의 법효과를 명확히 예측하고 합의할 것
○ 다음은 약관에 의한 전속적 합의관할이 명확히 예측할 수 없어 무효가 되기 위한 요건
○ 3-1. 당사자 일방에게 불리
○ 3-2. 다른 당사자 일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 할 것
○ 3-3. 건전한 거래질서를 훼손할 것
○ 부제소합의, 소취하·상소취하계약, 자백계약, 증거제한계약 : 적법
○ 증거의 평가, 소송요건에 관한 합의 : 부적법 (∵ 강행규정을 배제하는 것이므로)
○ 판례 : 조합원은 노동조합을 상대로 일정 소송을 제기할 수 없다는 부제소합의는 무효 (2000다65086)
○ 주체적 요건
○ 명문규정이 있는 경우 소송행위이기 때문에 소송능력을 요함
○ 명문규정이 없는 경우 행위능력과 민법상 대리권을 요함
○ 절차적 요건
○ 원칙적으로 합의의 방법은 자유
○ 관할, 불항소, 불상소 합의는 서면으로 해야 함
○ 효력 범위
○ 범위 1. 합의 당사자 및 포괄승계인(일반승계인)
○ 범위 2. 채권의 특정승계인
○ 지명채권(예 : 임대차보증금반환채권)에 관한 소송에 관한 관할의 합의는 특정승계인에게도 미침
○ 이유 : 지명채권은 그 권리관계의 내용을 당사자가 임의로 변경할 수 있어 지명채권의 양수인은 관할합의에 따른 승계의 효력 또한 양수했다고 봄이 타당함
○ 물권의 특정승계인, 제3자에게 합의의 효력이 미치지 않음
○ 특정된 분쟁에만 합의의 효력이 미치고 합의 후 법률관계 변동 시 효력이 없음
○ 현저한 지연을 피하는 공익상 필요가 있는 경우에 한하여 합의의 효력을 부정하여 이송할 수 있음 (통설)
○ 3-1. 합의관할 (소송상 계약) : 당사자 사이의 합의에 의한 관할 (사전)
○ 개요
○ 합의관할은 소송상 계약의 일종으로 원칙상 소송상 계약의 일반 법리를 따름
○ 합의관할은 명문규정이 있는 소송상 계약으로 특유의 요건을 요함
○ 요건 1. 권리 관계가 특정돼 있을 것 (객체)
○ 장차 발생할 모든 법률관계에 관한 합의는 무효
○ 요건 2. 관할법원이 특정돼 있을 것 (객체)
○ 반드시 1개일 필요는 없음
○ 모든 국내법원의 관할을 배제하거나 모든 법원의 관할을 인정하면 무효
○ 요건 3. 소송능력이 있을 것 (주체)
○ 합의관할은 명문규정이 있는 소송상 계약이기 때문
○ 요건 4. 합의의 방식이 서면일 것 (절차)
○ 일반 소송상 계약과 합의관할이 다른 지점
○ 기타 요건
○ 전속관할에 대하여는 합의할 수 없음
○ 임의관할의 경우 상소심에서 다툴 수 없으므로 1심 법원만 조사
○ 토지관할뿐만 아니라 사물관할에 관하여도 합의할 수 있음
○ 관할의 합의는 단속사건이든 합의부사건이든 모두 가능
○ 합의의 시기는 요건이 아님
○ 소 제기 후라도 피고의 변론에 의하여 관할권을 갖게 되기 이전이면 관할의 합의를 할 수 있음
○ 종류 1. 전속적 합의 : 합의로 정해지는 특정 법원에만 관할을 인정하고, 그 밖의 법원에는 관할을 배제
○ 판례 : 경합하는 법정관할 중 어느 하나를 특정하거나 어느 하나를 배제하는 경우 전속적 합의로 간주
○ 약관에 의한 전속적 합의 관할이 무효이기 위한 요건
○ 취지 : 기업 대 기업에 비해 기업 대 소비자의 경우 소비자의 권리가 부당하게 침해될 우려가 있음
○ 요건 1. 당사자 일방에게 불리
○ 요건 2. 다른 당사자 일방이 지정하는 법원을 관할법원으로 할 것
○ 요건 3. 건전한 거래질서를 훼손할 것
○ 종류 2. 부가적 합의 : 법정관할법원 이외에 다시 별도의 법원에도 병존적으로 관할을 인정
○ 효력 1. 효력 범위
○ 소송상 계약과 동일 : 합의 당사자, 포괄승계인, 채권의 특정승계인에게만 미침
○ 효력 2. 효력 인정
○ 관할의 합의는 부수적인 문제이므로 의사표시 규정을 적용할 수 있음
○ 소송상 계약은 직권조사사항
○ 효력 3. 특정 요건 하에서 외국법원만을 전속으로 하는 관할 합의의 효력 인정
○ 요건 1. 우리나라의 재판권에 전속하지 않을 것
○ 요건 2. 합의된 외국의 법원이 외국법상 그 사건에 관하여 관할권을 가질 것
○ 요건 3. 외국법원에 합리적 관련성이 있을 것
○ 요건 4. 현저하게 불합리하거나 공서양속에 반하지 않을 것
○ 주요 판례 : 미국 도메인 사건
○ 3-2. 변론관할(응소관할) : 피고의 이의 없는 응소(변론)에 의한 관할 (사후)
○ 요건 1. 제1심 임의관할에 소를 제기할 것 : 임의관할의 경우 상소심에서 다툴 수 없으므로 1심 법원만 조사
○ 요건 2. 피고의 관할위반의 항변이 없을 것
○ 요건 3. 본안에 대하여 변론준비절차나 변론절차에서 진술하였을 것
○ 소의 취하·각하 후 다시 제기하는 제소에서 변론관할의 효력을 인정하지 않음
○ 판례 : 피고가 단지 청구기각만을 구하고 답변을 다음 기일로 미룬 경우 변론관할 부정
○ 판례 : 불출석한 피고가 제출한 준비서면이 진술간주된 경우 변론관할 부정
⑨ 관할 위반 시 효력
○ 관할 위반 시 판결이 나기 전이면 이송을 함이 원칙
○ 임의관할 위반을 간과한 본안판결의 경우 그 하자가 치유되어 상소가 불가능
○ 전속관할 위반을 간과한 본안판결의 경우 상소로써 이를 다툴 수 있음
⑩ 관할 위반 시 효력 - 이송 (34조 1항)
○ 관할권의 존재는 소송요건이므로 그 흠결 시 각하함이 원칙이지만 소송경제를 위하여 이송으로 처리
○ 35조의 재량이송은 사실상 사문화됨
○ 이송 신청
○ 직권으로 이송하여야 하고 당사자의 신청이 불가능함
○ 이송 신청을 하는 것은 직권 발동 촉구의 성격만 있음 : 법원은 이송신청에 대한 재판을 할 필요가 없음
○ 이송 신청이 거부된 경우 : 즉시항고가 가능한 게 통설이나 그 경우 판례는 각하함
○ 효과
○ 이송결정 확정 시 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 봄 (40조 1항) : 소멸시효 판단 시 중요
○ 기속력 : 일단 이송이 되면 반송, 재반송을 할 수 없음. 심리 지연 방지 목적
○ 이송받은 법원이 전속관할을 위반한 경우 : 이송결정의 기속력이 인정됨 (통설·판례)
○ 이송받은 법원이 상급법원인 경우 : 당사자의 심급의 이익을 해치므로 기속력을 인정하지 않음 (예외)
○ 이송받인 법원이 하급법원인 경우 : 기속력 인정됨 (∵ 심리 지연 방지, 하급심을 구속하는 법리와의 일관성)
○ 구체적 판단
○ 지급명령신청에 있어서 관할위반이 있는 경우 신청을 각하
○ 가사소송사건을 일반 민사법원에 제소한 경우 가정법원으로 이송함이 타당
○ 지방법원에 제소할 민사소송을 고등법원에 제소한 경우 이를 제1심 법원에 이송
○ 전속적 관할 합의를 한 경우라도 법원은 현저한 지연이나 공익성을 이유로 다른 법정관할법원에 이송 가능
○ 비송사건을 소의 형식으로 민사소송으로 제기 : 통설은 긍정. 판례는 부적법 각하
○ 전속관할이 정해진 소의 경우 관할법원에 소가 제기되면 손해나 지연을 피하기 위해 이송할 수 없음
○ 구별개념 1. 이부
○ 정의 : 동일 법원 내에서 사물관할을 같이 하는 단독판사 상호 간, 합의부 상호 간에 사건을 송부하는 것
○ 동일지방법원 내의 본원과 지원의 사건 송부 : 우리나라는 소송이송, 외국은 이부
○ 원외재판부
○ 제주지방법원 소재지와 전주지방법원 소재지 각각에 광주고등법원 원외재판부를 둠
○ 청주지방법원 소재지에 대전고등법원 원외재판부를 둠
○ 인천지방법원 소재지와 춘천지방법원 소재지 각각에 서울고등법원 원외재판부를 둠
○ 창원지방법원 소재지에 부산고등법원 원외재판부를 둠
○ 구별개념 2. 소송기록의 송부
○ 이송은 재판으로 행함
○ 소송기록의 송부는 사실행위에 불과함 : 시효중단, 기간준수의 효력이 생기지 않음
○ 구별개념 3. 법원의 배당
○ 착오 배당의 경우 재배당의 문제
⑸ 법관의 제척·기피·회피
① 제척 (41조) : 법정사유에 의하여 당연히 배제
○ 특징 : 직권조사사항. 불명확한 경우 신청 또는 직권으로 재판. 확인적 재판
○ 인적관계 - 1호 : 당사자와 공동권리자·공동의무자
○ 사실혼은 아니고 법률혼만 적용됨
○ 법관이 주식회사의 주주나 회사 채권자인 경우 본호 적용 없음
○ 판례 : 재판부를 구성한 판사 중 1인이 당해 종중의 구성원인 경우 본호 적용 (2009다102254)
○ 판례 : 법관이 법정대리인인 경우 제척사유에 해당하지 않음 : 의무자일 뿐 공동의무자는 아니므로
○ 인적관계 - 2호
○ 물적관계 - 3호
○ 인적관계 - 4호
○ 법정대리인인지 소송대리인인지를 불문함
○ 물적관계 - 5호 : 전심재판 관여 (예단배제의 원칙)
○ 전심재판 : 법관의 제척원인이 되는 이전심급 재판
○ 전심관여가 아닌 것 : 이전 심급에 해당하지 않기 때문으로 아래를 참고
○ 제척사유가 아닌 것
○ 법관의 약혼자가 당사자인 경우 : 기혼자가 아닌 이상 공동권리자 혹은 공동의무자가 아니므로
○ 환송 또는 이송 후의 절차에 대하여 이전의 원심판결 : 이전 심급에 해당하지 않으므로
○ 청구이의의 소에 있어서 그 대상이 된 확정판결 : 이전 심급에 해당하지 않으므로
○ 재심소송에 있어서 재심의 대상이 된 확정판결 : 이전 심급에 해당하지 않으므로
○ 본안소송에 대한 관계에서 가압류·가처분에 대한 재판 : 이전 심급에 해당하지 않으므로
○ 법관이 당해 사건의 사실관계와 관련 있는 다른 형사사건에 관여한 경우 : 이전 심급에 해당하지 않으므로
○ 본안사건의 재판장에 대한 기피신청사건의 재판에 관여한 법관이 본안사건에 관여한 경우 : 이전 심급에 해당하지 않으므로
○ 법관이 당해 사실관계와 쟁점을 같이 하는 다른 사건에서 증인으로 증언한 경우
○ 법정 화해에 관여한 법관이 그 화해내용에 따라 목적물의 인도를 구하는 소송에 관여한 경우
○ 위반의 효과 : 위법, 상소, 재심
② 기피 (43조) : 당사자의 신청에 따른 배제
○ 주체적 요건 : 법원 직권으로 할 수 없음. 소송대리인에 의한 신청 가능
○ 객체적 요건 : 객관적 사정, 법률상담, 약혼, 우정, 친척, 원한, 증언 등은 기피사유에 해당함
○ 절차적 요건
○ 기피 신청한 날부터 3일 내에 서면으로 제출
○ 서면 한정 : 보증금의 공탁이나 선소로써 갈음할 수 없음
○ 원인을 명시하여 신청해야 함
○ 기피신청의 효력
○ 원칙 : 그 재판이 확정될 때까지 소송절차가 정지됨
○ 예외 : 급판각
○ 긴급을 요하는 행위 : 멸실 염려 있는 증거조사·가압류·가처분·집행정지명령
○ 종국판결을 선고하는 경우
○ 간이각하된 후 법관의 직무행위
○ 기피신청에 대한 재판 : 종국재판, 형성적 재판, 합의부 재판
○ 간이각하결정 : 당해 법관이 스스로 각하하는 결정
○ 사유 : 제척·기피신청이 방식에 어긋나는 경우, 소송지연 목적이 분명한 경우
○ 각하결정에 대해 즉시항고 할 수 있음
○ 각하결정에 집행정지의 효력은 없음
○ 합의부 재판 : 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우 직속상급법원이 결정
○ 기피재판의 효과 등
○ 불복 : 기피신청 인용 판결에 불복할 수 없고, 기각 판결에 즉시항고를 할 수 있음
○ 성질 : 형성적 성질. 당연효가 아님
○ 효과 : 법관은 일체 관여할 수 없음
○ 위반의 효과 : 위법, 상고, 재심
○ 판례 : 기피의 원인이 있음을 알고서도 당사자가 당해 법관 앞에서 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우 당사자는 기피권을 상실함
○ 판례 : 기피신청이 확정되었다는 사정만으로 불출석에 따른 쌍방 불출석의 효과가 사라지는 게 아님
○ 학설 : 기피신청한 자의 소송상 이익을 해치지 않은 때에는 흠이 치유된다고 봄
○ 판례 : 취하설과 절충설 사이의 태도
○ 절충설 : 변론이 충분히 이루어져 소송상태가 충분히 형성되면 절차 위반의 흠결이 치유
○ 검토 : 쌍불취하가 되지 않으면 쌍불취하 효력을 무력화할 수 있음
③ 회피 (49조) : 법관의 자발적 회피
○ 절차 : 사법행정상 처분
○ 재판을 요하지 않음
○ 감독권이 있는 법원(원장, 지원장)의 허가를 얻어야 함 (49조)
○ 직무집행을 회피한 법관이 그 뒤에 그대로 그 사건에 관여했다 하여도 소송법상 위법이 아님
○ 효과
○ 확정효가 없음
○ 직무집행을 회피한 법관이 그 뒤에 그대로 그 사건에 관여했다 하여도 소송법상 위법이 아님
2. 주체 - 당사자 [목차]
⑴ 당사자
① 정의 : 자기의 이름으로 국가의 권리보호를 요구하는 사람과 그 상대방
② 실체법과 관계없는 소송법상의 형식적 개념
③ 당사자는 다음을 정하는 표준
○ 명의인
○ 보통재판적
○ 제척원인
○ 사건의 동일성
○ 기판력의 주관적 범위
④ 당사자는 보조참가인이나 증인능력은 없음
⑵ 당사자 확정 : 누가 원고이고 누가 피고인가를 명확히 하는 것
① 정의 : 당사자능력 및 당사자적격에 앞서 선행되어야 할 문제로서 법원이 직권조사하여 확정
② 학설의 대립 : 당사자 확정의 기준에 관해 학설의 대립이 있음
○ 의사설 : 법원이 당사자로 삼고자 하는 자가 당사자가 된다는 학설
○ 행위설 : 소송상 당사자로 취급되거나 당사자로 행동하는 자가 당사자가 된다는 학설
○ 표시설 : 소장에 나타난 당사자의 표시를 기준으로 하여 객관적으로 당사자를 확정한다는 학설
○ 실질적 표시설 : 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정
③ 판례의 태도 : 실질적 표시설
○ 판례 : 사자를 피고로 한 소송에서 상속인으로 당사자표시정정을 허용
○ 위 판례는 의사설로도 볼 수 있고, 실질적 표시설로도 볼 수 있음
④ 판단시점 : 소 제기시
⑤ 임의적 당사자 변경 : 당사자 확정을 위해 소송상 보정 절차를 마련
⑥ 종류 1. 당사자 표시 정정
○ 정의 : 기존 당사자와 동일성이 있는 당사자로 피고를 변경하는 경우
○ 상급심에서도 할 수 있음
○ 시효중단의 시기 : 종전 소송 상태의 승계를 전제로 하므로 당초의 소제기로 인한 시효중단이 유지됨
○ 판례 : 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있음
⑦ 종류 2. 피고 경정
○ 개요
○ 정의 : 기존 당사자와 동일성이 없는 당사자로 피고를 변경하는 경우
○ 원고 경정 제도는 없음 : 원고는 민사소송의 근본적인 요소이므로
○ 요건 : 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명할 것
○ 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 분명한 경우를 지칭
○ 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터 잡아 법률 판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않음
○ 시기 : 제1심에서만 가능함 (260조 1항)
○ 이유 : 피고의 절차적 이익을 보호하기 위함
○ 동의를 받아야 하는 경우 : 피고가 본안에 관하여 준비서면 제출, 변론준비기일에 진술, 또는 변론을 한 경우
○ 시효중단의 시기 : 경정신청서 제출 시 (265조)
○ 판례 : 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 아니하여 피고표시정정의 대상이 된다 할 것이므로, 피고의 표시를 바꾸면서 피고경정의 방법을 취하였다 해도 피고 표시정정으로서의 법적 성질 및 효과는 잃지 않음
⑧ 종류 3. 필수적 공동소송인의 추가 (68조) : 공동소송 중 주관적·추가적 병합의 한 종류
⑨ 종류 4. 예비적·선택적 공동소송인의 추가 (70조) : 공동소송 중 주관적·추가적 병합의 한 종류
⑩ 사안 1. 사자 명의 소송
○ 1-1. 사망자를 피고로 하는 소 제기
○ 학설 : 당사자 확정에 관하여 학설 대립이 있음
○ 의사설 : 법원의 의사를 기준으로 당사자로 삼으려고 한 사람이 당사자가 된다는 학설. 즉, 사망자인 걸 알았을 때 누구를 당사자로 할 것인지의 의사를 기준. 피고경정으로 하자가 치유되고 시효중단이 연속하지 않음
○ 표시설 : 소장에 표시된 자를 당사자로 보는 학설. 당사자 표시 정정으로 하자가 치유되고 시효중단 연속
○ 행위설 (행동설) : 소송상 당사자로 취급되거나 당사자처럼 행동한 사람을 당사자로 보는 학설. 본 사안은 해당 없음
○ 실질적 표시설
○ 판례의 태도 : 실질적 표시설
○ 검토 : 표시 정정으로 치유하는 경우 실체적 진실에 부합하고 당사자 변경으로 치유하는 경우 논리적으로 부합
○ 하자를 간과한 1심 판결은 당연무효
○ 재심, 상소를 할 필요가 없음
○ 판례와 달리 통설은 당연무효인 판결이라도 외관 제거를 위해 상소로써 다툴 수 있다고 봄
○ 판례 : 2번의 당사자 표시 정정도 허용됨 (2009다49964)
○ 판례 : 사망사실을 알면서도 피고로 기재하여 소를 제기한 사안
○ 원고는 피고의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있음
○ 검토 : 알면서 사망자를 피고로 하여도 보증회사 등에게 있어 시효중단효라는 실익이 있음
○ 1-2. 사망자를 원고로 하는 소 제기
○ 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 뒤 사망하였는데, 소송대리인이 사망자를 원고로 소 제기시 (2014다210449)
○ 소 제기가 적법한지 여부 (적극)
○ 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부 (적극)
○ 검토 : 소송절차에 대한 신뢰 때문에 당연무효라 할 건 아니고 소송계속 중 당사자 사망과 동일하게 취급
○ 1-3. 소 제기 뒤 소장부본 송달 전 사망 : 사자명의소송의 법리를 그대로 적용함
○ 1-4. 소송계속 중 당사자 사망
○ 당사자의 사망으로 인한 소송법적 효과
○ 당연승계 : 사망 당사자 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성
○ 중단 : 당사자가 사망한 때에는 수계할 자가 수계할 때까지 당연중지 (233조 1항)
○ 단, 사망한 당사자의 대리인이 존재하는 경우 소송은 중단되지 않음 : 소송절차를 신뢰하기 때문
○ 상속인이 소송상 취할 수 있는 조치 : 수계신청
○ 상속인은 소송절차를 수계해야 함 (233조 1항)
○ 소송절차의 수계신청은 서면으로 해야 하고, 신청서에는 중단사유와 수계할 사람의 자격을 소명하는 자료를 붙여야 함 (60조 1항, 2항)
○ 중단을 간과한 판결에 대한 상속인의 조치
○ 하자를 간과한 판결 확정 전 : 상소 사유를 구성 (대리권의 흠결 유추적용)
○ 하자를 간과한 판결 확정 후 : 재심 사유를 구성 (대리권의 흠결 유추적용)
○ 당연무효라고 할 것은 아니므로 판결문이 송달된 날로부터 상소기간이 진행됨
○ 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 없는 경우
○ 판결정본 송달 시점까지 중단되지 않음
○ 송달된 시점에서 소송대리권이 소멸하고 절차가 중단됨
○ 중단이 해소되지 않으면 상소기간은 진행되지 않음
○ 판결이 확정되지 않음
○ 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우
○ 상소기간 만료 시점까지 중단되지 않음
○ 상소 제기 없이 상소기간이 도과한 경우 : 상소기간 도과 시 판결 확정
○ 상소기간 내에 상소를 제기한 경우 : 판결은 확정되지 않음. 상소 제기시부터 대리권 소멸 및 절차 중단
○ 1-5. 변론 종결 뒤 당사자 사망
○ 판결의 효력, 즉 기판력이 승계인에게 확장
○ 판례 : 실종선고로 사망시점이 소급하는 경우에도 판결 자체가 소급하여 무효가 된다고 할 수 없음
⑪ 사안 2. 성명 모용 소송
○ 개요 : 법원은 성명모용의 사실을 직권으로 조사해야 함
○ 원고 모용 : 부적법 각하
○ 이유 : 소송요건에 흠이 있기 때문
○ 단, 피모용자가 모용자의 소송행위를 추인할 수 있음 (60조)
○ 피고 모용 : 출석 요구
○ 모용자의 소송관여를 배척하고 피고인 피모용자에게 기일을 통지
○ 소송비용은 모용자의 부담으로 함
○ 판례 : 판결정본이 피고에게 송달되지도 않았으므로 판결의 효력이 발생하지 않음
○ 학설 : 당사자 확정이 문제가 됨
○ 의사설 : 법원의 의사를 기준으로 당사자로 삼으려고 한 사람이 당사자가 된다는 학설
○ 표시설 : 소장에 표시된 자를 당사자로 보는 학설
○ 행위설 : 소송상 당사자처럼 행동한 사람을 당사자로 보는 학설. 의사설, 표시설과 달리 모용자가 당사자가 됨. 피고로 표시된 피모용인을 구제하기 위한 목적
○ 실질적 표시설 : 소장에 표시된 자를 실질적으로 해석하여 당사자로 보는 학설
○ 판례의 태도 : 실질적 표시설
⑫ 사안 3. 허위 주소 기재 송달
○ 정의 : 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 판결이 이루어진 경우
○ 피고는 아직 판결을 송달받지 않은 상태로 항소를 제기하거나 아직 판결이 확정되지 않아 기판력이 발생하지 않음
⑬ 사안 4. 법인격 부인
○ 서. 배후에 있는 실체를 포착하여 당사자로 바꿀 수 있는지가 문제가 됨
○ 학설
○ 소송승계설 : 배후자는 일체성이 있기 때문에 소송절차의 승계에 준해 처리하자는 학설. 당사자 적격의 이전
○ 임의적 당사자변경설 : 소송승계설과 달리 시효중단의 효력의 소급효가 있음
○ 수정임의적 당사자변경설 : 원칙은 소송승계설로 처리하고, 실질적으로 동일한 경우에 한하여 임의적 당사자 변경으로 보아 당사자 표시정정절차를 거칠 수 있음
○ 판례 : 수정임의적 당사자 변경설
○ "기존 회사가 채무 면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립한 경우 기존 회사의 채권자가 두 회사 어느 쪽에 대하여도 채무의 이행을 청구할 수 있다."
⑶ 당사자 능력 : 일반적으로 원고, 피고, 참가인이 될 수 있는 능력
① 본안판결을 받기 위한 소송요건이므로 법원의 직권조사사항
② 실질적 당사자 : 민법상 권리능력자 (자연인, 법인)
○ 법인은 해산되거나 파산의 경우 청산이 종결되어야 당사자 능력을 상실 : 목적범위 내에서 법인격이 유지되므로
③ 형식적 당사자 : 대표자나 관리인이 있는 비법인 사단, 재단
○ 다음은 비법인사단의 성립요건
○ 요건 1. 대표자를 두는 등 조직으로서의 실체
○ 요건 2. 다수결의 원칙
○ 요건 3. 조직원의 가입, 탈퇴가 조직 존속에 영향을 주지 않을 것
○ 이 밖에는 여러 사람이 모인 조직을 '조합'으로 간주
④ 당사자 능력을 긍정한 경우
○ 불교신도회, 수리계, 자연부락, 대한불교조계종
⑤ 당사자 능력을 부정한 경우
○ 민법상 조합 : 계약관계에 불과하며 개인성이 강하게 드러나므로 (판례)
○ 조합은 합유인 데다 단체로서의 실질이 없음 : 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체
○ 비법인 사단은 총유인 데다 단체로서의 실질이 있음 : 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 단체
○ 민법상 조합이 소송을 하는 방법
○ 조합원 전원이 당사자가 되어 소송을 하는 방법 : 민법 709조에 따라 업무집행자의 대리권이 추정됨
○ 조합원 전원이 선정당사자를 선정하여 소송을 하는 방법
○ 조합의 업무집행조합원으로서 임의적 소송담당에 의한 방법 (83다카1815)
○ 국공립학교, 사립학교, 각종 학교의 경우 당사자 능력을 부인 (판례)
○ 행정청, 지방자치단체의 하부행정구역, 법인의 기관은 당사자 능력을 인정하지 않음
⑥ 학설 : 각하하여야 하지만 소송진행 중 당사자 능력을 취득한 경우가 문제가 됨
○ 추인설
○ 당연치유설
○ 통설·판례 : 당연치유설
⑷ 당사자 적격 : 특정의 소송물에 관하여 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격
① 정의 : 타인의 권리에 대하여 아무나 소송하는 것을 방지하기 위함
○ 취지 : 무의미한 소송 배제
○ 파급효가 있다고 하여 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없음 (판례)
② 판단시점 : 사실심 변론종결시
③ 사안 1. 이행의 소
○ 청구권을 주장하는 자에게 인정되기 때문에 주장만으로 당사자적격이 인정됨
○ 의무자가 아님이 판명된 경우 청구기각판결을 해야 함 (청구각하판결이 아님)
④ 사안 2. 확인의 소
○ 확인의 이익을 가지는 자가 원고적격을 가지고 이에 대립하는 이익을 가지는 자가 피고적격을 가짐
○ 취지 : 제3자의 권리에 대해서도 소를 제기할 수 있기 때문에 별도로 확인의 이익을 요함
⑤ 사안 3. 형성의 소
○ 법규 자체로 엄격하게 정하여진 자가 원고적격, 피고적격을 가짐
○ 규정이 없는 경우 : 가장 강한 이해관계를 갖고 있는 자가 당사자적격을 가짐
○ 판례 : 주주총회결의 취소와 결의무효확인판결은 대세적 효력이 있으므로 피고를 회사로 한정
⑥ 사안 4. 고유필수적 공동소송
○ 한 사람이 당사자적격의 흠결이 있을 때 : 전부각하
○ 여러 명이 공동으로 원고로 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격 흠결로 부적법하게 됨
⑦ 사안 5. 유사필수적 공동소송
○ 한 사람이 당사자적격의 흠결이 있을 때 : 그 한 사람의 소만 각하
⑧ 사안 6. 당사자의 변경
○ 경우 1. 임의적 당사자 변경 : 실체관계의 변동 없이 절차상 당사자가 바뀌는 것
○ 1-1. 필수적 공동소송인의 추가 (68조)
○ 1-2. 예비적·선택적 공동소송인의 추가 (70조)
○ 1-3. 피고 경정 (260조) : 동일성 불인정. 경정신청서 제출시부터 효력 발생 (예 : 시효 중단). 상급심에서 불가
○ 경우 2. 소송승계 : 실체관계의 변동을 수반하여 절차상 당사자가 바뀌는 것
○ 2-1. 당연승계
○ 2-2. 특정승계 : 승계인의 소송참가 (81조), 승계인의 소송인수 (82조)
⑨ 사안 7. 추심명령과 원고적격 상실여부 (판례)
○ 상황 : 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우
○ 효력 1. 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있음 : 채무자의 청구력이 추심채권자에게 이전
○ 효력 2. 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자 적격을 상실
○ 위 사항은 법원의 직권조사사항
⑩ 사안 8. 추심명령 신청취하와 원고적격 회복여부 (판례)
○ 상황 : 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실
○ 채무자는 당사자적격을 회복
○ 이는 직권조사사항으로 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 함
⑪ 사안 9. 전부명령과 원고적격 상실여부
○ 전부채권자는 추심채권과는 달리 제3자 소송담당이 아니라 자신의 채권을 행사한 경우
○ 그러므로 전부채권자의 제3채무자에 대한 청구 또한 이행의 소에 해당함
⑫ 사안 10. 주주총회결의취소 또는 결의무효확인 소송의 피고 적격
○ 회사로 한정되나 반대 견해 존재
⑬ 당사자 적격의 흠결을 간과한 본안판결
○ 확정 전 : 상소로 취소
○ 확정 후 : 재심사유가 아님 (∵ 정당한 당사자로 될 자에게 그 효력이 미치지 않으므로)
⑸ 소송능력 : 당사자로서 유효하게 소송행위를 하거나 법원·상대방으로부터 소송행위를 받기전부 위하여 갖추어야 할 능력
① 개요
○ 당사자로서의 행위, 법정대리인 : 소송능력을 요함
○ 증인, 임의대리인 : 소송능력을 요하지 않음
○ 원칙 : 소송능력은 의사능력을 전제로 함
○ 예외 : 의사무능력자의 상소제기행위는 유효 (보호 목적)
② 소송능력자
○ 민법상 행위능력자와 대응됨
○ 외국인은 그의 본국법의 의하여 결정
○ 일정한 경우 소송무능력자라도 소송능력을 허용함
○ 미성년자, 피한정후견인이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우
○ 미성년자가 혼인을 한 경우
○ 소송능력의 존부에 관한 다툼에 대해 소송능력의 조사범위 내
○ 근로계약관계 소송에서 미성년자
③ 소송무능력자
○ 미성년자(혼인 제외), 피한정후견인, 피성년후견인의 경우 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있음
○ 소송무능력자의 소송행위나 소송무능력자에 대한 소송행위는 무효
○ 소송무능력자의 소송행위는 확정적 무효가 아니라 추인하면 소급적으로 유효 : 일부추인 불인정
○ (참고) 민법상 미성년자의 법률행위는 조건부 유효인 반면 소송에서는 조건부 무효
○ 판례 : 제1심 소송대리권의 흠결에 대하여 항소심 소송대리인에 의한 묵시적 추인도 인정됨
○ 사례. 소송무능력자가 승소한 경우 재심이 성립하는지 여부
○ 무능력자측은 상소나 재심을 제기할 수 없음 : 상소나 재심을 제기할 이익이 없으므로
○ 패소한 상대방은 상소나 재심을 제기할 수 없음
○ 이유 1. 소송무능력자를 보호하기 위한 무능력자 제도의 취지에 어긋남
○ 이유 2. 당사자의 무능력을 이유로 자기의 패소결과를 뒤집으려고 하는 것은 신의칙에 어긋남
⑹ 변론능력(연출능력) : 소송당사자가 현실적으로 법원에 대하여 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력
① 개요
○ 정의 : 법원에 출정하여 법원에 대해 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력
○ 공익적인 필요
○ 법원에 대한 관계에서 요구
○ 소송행위의 유효요건일 뿐 소송요건은 아님
② (구별개념) 소송능력
○ 당사자의 이익과 관련
○ 법원과 상대방에 대한 관계에서 요구
○ 소송요건임과 동시에 유효요건
③ 효과
○ 소송행위의 유효요건일 뿐 소송요건은 아님
○ 진술금지의 재판을 받은 사람은 신 기일에 출석하여도 불출석한 것으로 취급
○ 진술만 금지되므로 서면을 제출, 송달을 수령하는 것은 유효
○ 변론능력을 간과한 판결 : 유효 (∵ 절차적인 문제이므로)
④ 종류 1. 진술금지의 재판을 받은 자
○ 변론기일에만 한정하는 것이 아니라 그 심급에 있어서 변론 전부에 있어 변론능력 흠결
○ 순간적으로 흥분하면 변론능력이 없다고 보고 진술금지를 시킬 수 있음
⑤ 종류 2. 변호사대리의 원칙 위반
○ 원칙적으로 변호사가 아닌 자는 소송대리인으로서 변론능력이 없음
⑥ 종류 3. 발언금지명령을 받은 자
○ 해당기일에 한하여 변론능력이 없음
⑦ 종류 4. 농자·아자
○ 농자·아자는 통역인을 통해 제대로 전달될 수 있다면 변론무능력자가 아님
⑺ 소송담당
① 개요
○ 정의 : 소송담당은 권리관계의 주체가 아닌 제3자로서 주체에 갈음하여 또는 병행하여 당사자 적격을 가짐
○ 소송상 대리는 당사자적격을 가지지 않음
② 법정소송담당
○ 정의 : 제3자가 법률의 규정에 의하여 소송수행권을 가지는 경우
○ 종류 1. 담당자를 위한 소송담당
○ 1-1. 갈음형 : 공동소송적 보조참가로 자기의 이익을 보호할 수 있음
○ 파산관재인, 유언집행자
○ 회생회사에 갈음해서 회생회사의 재산에 관한 소송을 하는 관리인
○ 채무자에 갈음해서 채권추심명령을 받은 압류채권자
○ 주한미군에 대한 손해배상청구에서 국가
○ 1-2. 병행형
○ 채무자와 병행해서 채권자대위소송을 하는 채권자 (법정소송담당자설이 통설·판례)
○ 채무자와 병행해서 채권질의 질권자
○ 회사와 병행해서 회사대표소송의 주주
○ 공유자 전원을 위해 보존행위를 하는 공유자
○ 종류 2. 피담당자를 위한 소송담당 (직무상의 담당자)
○ 금치산자의 친생부인의 소에서 후견인
○ 가사소송사건에서 피고적격자 사망 후 검사
○ 해난구조료 청구에서 선장
③ 임의적 소송담당
○ 정의 : 권리주체자의 수권에 의하여 제3자가 소송수행권을 갖는 경우
○ 원칙적으로 임의적 소송담당을 인정하지 않음
○ 종류 1. 규정이 있는 경우
○ 선정당사자 (53조)
○ 어음추심위임배서에 있어 피배서인
○ 금융기관의 연체대출금의 회수위임을 받은 한국자산관리공단
○ 1-1. 선정당사자 (53조)
○ 요건 1. 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 모인 조직일 것
○ 판례 : 공동의 이해관계란 다수자 상호 간에 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미
○ 공동소송에서의 주관적 요건보다 더 좁은 범위 : 동종 권리·의무 그리고 동종 원인은 이해관계 불인정
○ 요건 2. 비법인 사단에 해당하지 않을 것
○ 선정당사자가 성립하는 경우
○ 공동소유자
○ 불가분채권자
○ 연대채무자
○ 조합관계의 권리·의무에 관한 조합원
○ 동일 사고에 기한 동일 피해자
○ 약관을 다투는 동종의 사채소지자·보험계약자
○ 여러 임차인들이 임대인을 상대로 각 보증금의 반환을 청구한 사안
○ 비법인 사단의 성립요건
○ 요건 1. 조직으로서의 실체
○ 요건 2. 다수결의 원칙
○ 요건 3. 조직원의 가입, 탈퇴가 조직 존속에 영향을 주지 않을 것
○ 이밖에는 여러 사람이 모인 조직을 '조합'으로 간주
○ 선정행위의 성질
○ 단독행위설 (통설) : 각자가 개별적으로 선정
○ 소송행위
○ 심급제한의 효력 : 통설·판례는 허용
○ 선정행위의 효과
○ 관련재판적이 적용될 수 있음
○ 선정자는 당사자 적격이 없음 : 공동소송적 보조참가는 가능함
○ 선정당사자는 선정자드로부터 특별수권을 받지 않더라도 소를 취하할 수 있음
○ 소송계속 중 선정하면 기 당사자들은 소송을 탈퇴하게 됨
○ 판례 : 파산관재인이 여럿인 경우 필수적 공동소송에 해당하나 선정당사자의 법리를 유추적용하여 일부가 파산관재인의 자격을 상실하더라도 남아있는 파산관재인에게 관리처분권이 귀속되고 소송절차는 중단되지 않음 (2006다14363)
○ 대표당사자 제도 : 선정당사자 제도의 보완
| 선정당사자 | 대표당사자 |
| 모든 공동소송관계에서 적용 | 오직 증권관련집단의 손해배상청구에서 한정 |
| 선출 | 법원의 허가를 얻어 피해자 전원을 위해 소송수행 |
| 변호사강제주의 미적용 | 변호사강제주의 적용 |
| 일체의 행위 가능 | 소 제기, 소 취하, 화해, 청구의 포기, 상소 취하, 상소권 포기 등에서 허가를 요함 |
Table. 2. 대표당사자 제도
○ 종류 2. 규정이 없는 경우 : 예외적 허용
○ 조합업무를 집행할 권한을 수엽다은 업무집행조합원
○ 보상금청구소송을 목적으로 원고 명의의 소유권이전등기를 한 경우
○ 부부 사이의 채권양도
④ 법원의 허가에 의한 소송담당
○ 증권 관련 집단 소송의 대표자 : 법원의 허가를 얻어 가능
○ 소비자단체소송의 단체 : 소송허가신청서를 법원에 제출
⑻ 소송상의 대리인
① 정의 : 자신의 의사에 의해 당사자의 이름으로 소송행위를 하거나 상대방이나 법원으로부터 소송행위를 받은 자
○ 여러 명의 대리인이 있는 경우 각자대리가 원칙
○ 친권 대리의 경우 공동대리를 하여야 함
② 총론
○ 법정대리권은 서면에 의하여 증명해야 하지만, 소송대리권의 증명은 서면에 의하지 않을 수도 있음
○ 대리인에 의한 소송수행에서의 부지, 고의, 과실 등은 대리인을 표준으로 함 (민법 116조 1항)
○ 법정대리권 없는 자의 소송행위나 소송대리권 없는 자의 소송행위 모두 추인에 의하여 유효가 될 수 있음
③ 각론 1. 법정대리인 : 본인의 의사에 의하지 않고 대리인이 된 자
○ 취지 : 소송무능력자의 소송상의 권익을 보호
○ 총론
○ 법정대리인의 사망은 소송중단사유를 구성함
○ 법정대리권의 소멸 통지 : 법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤 상대방에게 통지하지 않아도 효력 발생
○ 1-1. 실체법상의 법정대리인
○ 실체법상 법정대리인의 지위에 있는 자는 소송법상으로도 법정대리인이 됨
○ 1-2. 소송상의 특별대리인
○ 소송에서 법인의 대표자는 법인의 법정대리인으로 취급
④ 각론 2. 임의대리인 : 본인의 의사에 의하여 대리권이 수여됨으로써 대리인이 된 자
○ 총론
○ 대리권 수여의 방식은 자유이자만 대리권의 존재와 범위는 서면으로 증명해야 함
○ 판례는 표현대리를 부정. 학설은 표현대리를 긍정 내지 절충적으로 봄
○ 소송대리인은 그가 수임한 사건에 대하여 당연히 전부명령을 신청할 권한이 있음
○ 소액사건재판에 있어서 당사자의 배우자나 직계혈족은 법원의 허가가 없어도 소송대리를 할 수 있음
○ 파산관재인으로부터 소송대리권을 위임받은 소송대리인은 파산관재인이 그 자격을 상실해도 유효
○ 소송대리인
○ 포괄적 대리권을 가지는 임의대리인만을 소송대리인이라고 함
○ 소송대리인이 아닌 자 : 송달영수인, 개별대리인, 중재나 조정을 위한 임의대리인, 판결 절차 이외의 대리인
○ 소송대리권의 소멸 사유
○ 대리인의 사망·성년후견개시·파산
○ 위임사무의 종류
○ 기본관계의 소멸
○ 소송대리권의 소멸 사유가 아는 경우
○ 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않음
○ 소송대리인의 대리권이 소멸하더라도 본인이 있으면 소송절차는 중단되지 않음
○ 소송대리인이 있더라도 본인이 소를 취하하면 소송절차는 종료
○ 2-1. 법률상 소송대리인 : 법률상 본인을 위해 일정한 업무에 관하여 일체의 재판상의 행위를 할 수 있는 것으로 인정된 자. 그 권한은 법률에 규정되어 있더라도 본인의 의사에 의해 선임되거나 상실
○ 예 : 상법상 지배인, 해상에서 선장
○ (참고) 지배인 선임등기를 변호사 대리의 원칙의 잠탈에 활용할 수 있음
○ 상법의 규정에 의하여 지배인은 특별수권이 없더라도 소 취하, 상소 제기, 청구 포기·인낙, 독립당사자참가에서의 소송탈퇴를 할 수 있음
○ 2-2. 소송 위임에 의한 소송대리인 : 변호사 대리의 원칙
○ 단, 변호사 강제주의는 아님 : 즉, 나홀로 소송도 가능
○ 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 없는 경우
○ 판결정본 송달 시점까지 중단되지 않음
○ 송달된 시점에서 소송대리권이 소멸하고 절차가 중단됨
○ 중단이 해소되지 않으면 상소기간은 진행되지 않음
○ 판결이 확정되지 않음
○ 변호사에게 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우
○ 상소기간 만료 시점까지 중단되지 않음
○ 경우 1. 상소 제기 없이 상소 기간이 도과한 경우
○ 상소기간이 도과한 때 판결이 확정됨
○ 경우 2. 상소기간 내에 상소를 제기한 경우
○ 판결은 확정되지 않음
○ 상소를 제기한 때부터 대리권은 소멸하고 절차가 중단됨
○ 수계절차를 거쳐야 중단이 해소됨
○ 소취하 대리권이 변호사 위임할 때 포함됨
○ 변호사 선임 비용은 소송 비용에 산입됨이 원칙
○ 변호자대리 원칙의 예외
○ 예외 1. 법원의 허가 : 소가가 1억 이하인 경우 법원의 허가 하에 배우자 또는 친족 대리가 가능 (88조 1항)
○ 단, 법원은 언제든지 1항의 허가를 취소할 수 있음
○ 예외 2. 소액사건 : 법원의 허가 없이도 배우자, 직계혈족, 형제자매의 친족대리가 가능
○ 예외 3. 형사소송절차에 부대하여 청구하는 배상명령 신청사건
○ 법원의 허가를 얻어 배우자·직계혈족·형제자매의 대리가 가능. 법원은 언제든지 선임허가를 취소할 수 있음
○ 예 : 중고나라 거래사기가 있으면 형사소송 후 배상명령신청이 가능하고 변호사 전문지식은 불요
○ 예외 4. 가사소송사건 : 변호사가 아니더라도 재판장·조정장·조정담당판사의 허가를 받아 가능
○ 예외 5. 비송사건 : 소송능력자이면 소송대리인이 될 수 있음
○ 예외 6. 변리사 대리 : 특허심판에 대한 소 제기를 대리할 수 있음. 특허를 둘러싼 침해 민사소송의 경우 불가능함
○ 변호사대리원칙 위반의 효과
○ 법률상 제재
○ 변호사일 경우 포괄적 대리권이 있지만 비변호사의 대리권은 제한됨
○ 대리행위의 효력 : 본인 추인에 의해 유효. 비변호사가 금품 등 이익을 수취한다면 절대적 무효 (절충설)
○ 소송대리권의 부활 여부
○ 상급심에서 파기환송된 경우 (1차 환송심) : 소송대리권 부활 (∵ 기 소송대리인이 정보를 더 많이 앎으로)
○ 2차 환송심 : 소송대리권은 부활하지 않음 (∵ 소송대리인에 대한 불신이 있을 수 있으므로)
○ 파기 후 다시 상고한 경우 : 환송 전 상고심의 대리권은 부활하지 않음
○ 재심의 경우 : 재심 전의 대리권은 부활하지 않음 (일응분리)
○ 학설 : 쌍방대리의 경우 그 효력이 문제가 됨
○ 절대무효설
○ 유효설
○ 추인설 : 유동적 무효
○ 이의설 : 유동적 유효
○ 통설·판례 : 이의설
○ 즉, 사실을 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 사실심 변론정결시까지 아무런 이의제기가 없다면 유효
⑤ 무권대리인
○ 본인으로부터 대리권을 수여받지 못한 경우
○ 법정대리인의 무자격
○ 특별수권 없는 대리행위
○ 대리권을 서면으로 증명하지 못한 경우
○ 송달받을 권한 없는 자에게 잘못 송달된 경우
○ 대표권 없는 자의 소송행위
⑥ 응용 : 대표권을 상실한 종중 대표자의 소 취하의 효력
○ 52조 : 법인이 아닌 사단은 대표자가 있는 경우에 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있음
○ 64조 : 여기에 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용
○ 63조 1항
○ 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 않으면 소멸의 효력을 주장하지 못함
○ 다만, 법원에 대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 소의 취하를 하지 못함
○ 판례 : 대표권의 소멸통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소 취하는 유효하고 상대방이 알았는지 여부는 불문
⑻ 승계인
| 변론종결 전의 승계인 | 변론종결 뒤의 승계인 | |
| 취지 | 분쟁해결의 실효성 확보 | 분쟁해결의 실효성 확보 |
| 승계의 형태 | 당연승계, 참가승계, 인수승계 | 일반승계, 특정승계 |
| 특정승계의 경우 승계의 대상 | 당사자적격의 이전 (학설 대립) | 당사자적격의 이전 (학설 대립) |
| 제3자가 고유한 항변을 가지는 경우 | 승계인에 해당 * 고유의 항변에 있어서 승계 뒤의 소송에서 독자의 소송수행 가능 |
승계인에 해당 (형식설) * 학설대립 |
| 효과 | 승계인이 피승계인의 소송상 지위 인계 | 기판력이 미침 (218조 1항) |
Table. 3. 민사소송에서의 승계인
3. 객체 - 소송물 [목차]
⑴ 소송물의 실익 : 다음을 판단하는 데 중요한 기준
① 기판력의 객관적 범위
② 청구의 변경
③ 중복소송의 여부
④ 소의 객관적 병합
⑤ 처분권주의
⑵ 학설·판례·검토
① 구소송물 이론 : 소송물 = 실체법상 권리 = 사법(민법)상의 권리
○ 당사자가 형식적 당사자로 결정되는 것처럼 소송물도 형식적 소송물로 결정돼야 한다는 이론
○ 신청에 집중하여 소송물을 특정하지 않으므로 분쟁의 1회적 해결에 반한다는 비판이 있음
② 신소송물 : 소송법의 독자적 입장 강조 (권위주의적), 사법 민주화 도모 (민주적), 분쟁해결의 일회성
○ 1930년대쯤 제안
③ 신소송물 이론 중 일원설 : 소송물 = 신청
○ 예외적으로 금전채권, 대체물채권은 청구원인의 사실관계 참작
④ 신소송물 이론 중 이원설 : 소송물 = 신청 + 사실관계
○ 사실관계는 사회적·역사적으로 볼 때 하나라고 할 수 있는 사실관계
⑤ 판례의 태도 : 구소송물 이론
⑥ 검토
○ 구소송물 이론에 대한 반박 : 기판력의 범위가 너무 좁음. 분쟁의 일회적 해결에 반함
○ 신소송물 중 일원설에 대한 반박 : 기판력의 범위가 너무 넓어 당사자의 권리구제에 불충분. 법관이 가능한 모든 법적 관점을 고려해야 하므로 부담이 증대됨
○ 신소송물 중 이원설에 대한 긍정 : 249조 1항에서 소장의 기재사항으로 청구의 취지와 원인을 적어야 한다고 했는데, 이는 청구원인에 의하여 소송물을 식별하려는 의미
⑶ 소의 종류에 따른 소송물
① 이행의 소
○ 구소송물 이론
○ 소송물 = 실체법상의 급여청구권
○ 어떠한 급여청구권인가는 청구원인의 사실관계를 고려
○ 신소송물 이론 중 일원설
○ 소송물 = 급여를 구할 수 있는 법적 지위
○ 실체법상 어떠한 권리가 있는지는 승소하기 위한 공격방법에 지나지 않는 것
○ 예외 : 금전 또는 대체물의 경우는 청구원인에 의한 특정을 요함
○ 신소송물 이론 중 이원설
○ 소송물 = 청구취지에 나타난 급여를 구할 수 있는 법적 지위 + 청구원인인 사실관계
○ 구체적 사안에서 각 학설에 따른 소송물의 소
| 구체적 사안 | 구소송물 이론 | 신소송물 이론 중 일원설 | 신소송물 이론 중 이원설 |
| 동일 사실 관계에서 발생한 ① 불법행위 손배청 ② 채무불이행 손배청 |
2개 | 1개 | 1개 |
| 불법행위 배상청구에서 손해 항목 |
손해3분설 | 1개 | 1개 |
| 목적물반환청구에서 ① 소유권을 원인 ② 점유권(or 계약)을 원인 |
2개 | 1개 | 1개 |
| ① 원인채권청구 ② 이를 담보하기 위한 어음의 어음금청구 |
2개 | 1개 | 2개 |
| 소유권이전등기청구가 ① 매매 원인 ② 약정 원인 |
2개 | 1개 | 2개 |
| 소유권이전등기청구가 ① 매매 원인 ② 시효취득 (or 대물변제, 양도담보) |
1개 | 1개 | 1개 |
| 등기말소청구의 원인무효를 뒷받침하는 수개의 사실 (위조, 의사표시취소) |
1개 | 1개 | 1개 |
| 부당이득반환청구에서 법률상 원인이 없음의 사실 (계약불성립, 무효, 취소) |
1개 | 1개 | 1개 |
| 진정명의회복에 기한 이전등기 청구와 말소등기 청구 | 1개 (전원합의체) | 1개 | 1개 |
Table. 4. 구체적 사안에서 각 학설에 따른 소송물의 소
○ 학설 : 손해배상청구에 있어 소송물의 특정이 문제가 된다.
○ 학설 1. 손해3분설(손해3개설) : 손해 = 적극적 손해 + 소극적 손해 + 정신적 손해
○ 학설 2. 손해2개설 : 손해 = 재산적 손해 + 정신적 손해 (∵ 법적근거가 다름을 강조)
○ 학설 3. 손해1개설 : 소송물 = 손해 총액
○ 판례의 태도 : 손해3개설
○ 검토 : 손해1개설은 기판력이 총액에 미치므로 피해자에게 불리하고 손해2개설은 재산적 손해와 정신적 손해의 법적근거가 다르지 않아 적절하지 않고 손해3개설과 같이 소송물을 세분화하는 것이 소송물에 따른 주장·증명의 범위를 명확히 할 수 있어 손해3개설이 타당함
○ 손해3분설 : 손해 = 적극적 재산상 손해 + 소극적 재산상 손해 + 정신적 손해
○ 적극적 재산상 손해 : 통상의 치료비 등
○ 소극적 재산상 손해 : 일실수익 상실 등
○ 사망자의 일실이익은 이론적 일실이익액에 1/3만큼 차감함 : 생활비만큼으로 쓴다고 간주
○ 정신적 손해 : 정신적 고통에 따른 위자료 등
○ 구소송물 이론에 따르면 3가지 손해가 각각 별개의 소송물을 구성
○ 전소의 소송물인 치료비청구권과 그에 대한 지연손해금청구권은 별개의 소송물로 평가됨
○ 후유증에 의한 손해배상은 별개의 소송물로 간주 (학설·판례)
○ 요건 1. 전소의 변론종결 당시 그 손해의 발생을 예견할 수 없을 것
○ 요건 2. 전소에서 후유증에 의한 손해배상의 청구를 포기하였다고 볼 수 없는 등의 특별한 사정
② 확인의 소
○ 학설
○ 신소송물 이론 중 일원설을 따름 (다수설)
○ 소송물 이론과 관계 없이 소송물은 권리·법률관계
○ 판례
○ 기판력의 범위는 다수설과 같은 입장 : 변론종결 전 그 확인 원인이 되는 다른 사실(매매, 취득시효 등)이 있어도 기판력의 범위는 청구취지에 한정됨
○ 재소금지에 관하여는 다수설과는 다른 태도로 원인까지 고려하는 듯 : 아버지 소유 부동산을 증여 원인으로 소유권 확인 청구 후 소를 취하했다가 지분소유권 상속 원인 지분 소유권 확인 청구는 동일한 소가 아님
○ 검토
○ 확인의 소는 권리관계 확정을 통한 분쟁해결을 목적으로 하므로 실체법상 권리를 소송물로 보는 게 타당
③ 형성의 소
○ 학설
○ 구소송물 이론 : 실체법상 형성권 그 자체
○ 신소송물 이론 중 일원설 : 청구취지에 표시된 형성을 구할 법적 지위
○ 신소송물 이론 중 이원설 : 형성을 구할 법적지위 + 이를 뒷받침하는 사실관계
○ 사실관계는 동일하지만 이혼원인을 달리하는 경우
○ 구소송물 이론 : 이혼원인인 민법 840조 각 사유마다 소송물이 존재함
○ 신소송물 이론 중 일원설 : 소송물 1개
○ 신소송물 이론 중 이원설 : 사실관계가 하나이면 (예 : 부정행위와 유기) 소송물이 1개이지만, 사실관계가 다르면 (간통의 날짜와 상대방이 다름) 소송물이 여럿임
○ 사실관계와 이혼원인을 모두 달리하는 경우
○ 구소송물 이론 : 부당대우(구타)와 부정행위(불륜)의 경우 소송물은 2개
○ 신소송물 이론 중 일원설 : 부당대우(구타)와 부정행위(불륜)의 경우 소송물은 2개
○ 신소송물 이론 중 이원설 : 부당대우(구타)와 부정행위(불륜)의 경우 소송물은 1개
⑷ 장래 이행의 소
① 개요
○ 93년도 전원합의체 : 사정변경의 원칙에 따른 금액 변경을 정기금 판결의 변경의 소와 같이 장래 이행의 소에서 적용할 수 있음
○ 장래 이행의 소의 법리를 구성하기 위해 명시적 일부청구설을 끌어다 씀
○ 장래 이행의 소는 당연히 이행의 소에 속함
② 요건 : 민사소송법 251조
○ 요건 1. 청구권의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 성립될 것
○ 요건 2. 미리 청구할 필요가 있어야 함
○ 판례 : 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우
○ 미리 청구할 필요는 사건별로 개별적으로 판단하고 엄격하게 해석하는 편
○ 부양료 청구의 경우 미리 청구할 필요를 긍정
○ 요건 3. 원고의 의사에 반하지 않을 것
○ 시기적 요건
○ 변론 종결시까지를 현재 이행으로 보고, 변론 종결시 이후를 장래 이행으로 간주
○ 판례에 따르면 장래가 어느 시점인지 특정할 필요가 있음
③ 효력
○ 현재 이행의 소와 장래 이행의 소의 단순병합은 합산하지 않음
○ 판례 : 현재 이행의 소에서 장래 이행과 관련된 판시는 처분권주의의 예외가 아님
입력: 2021.05.11 22:52
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