3강. 제1심의 소송절차
추천글 : 【민사소송법】 민사소송법 목차
1. 총론 [본문]
2. 본안 전 - 보전처분 [본문]
3. 본안소송 [본문]
4. 본안 후 - 강제집행 [본문]
1. 총론 [목차]
⑴ 기간
① 기간 = 고유기간 + 직무기간
② 고유기간 = 재정기간 + 법정기간
③ 재정기간 : 재판에 의해 정해지는 기간
④ 법정기간 = 불변기간 + 통상기간
⑤ 불변기간
○ 늘이거나 줄일 수 없는 기간
○ 원거리에 있는 자를 위한 부가기간을 정할 수 있음
○ 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 도과한 경우 추후보완이 인정됨
○ 불변기간인 것 : 상소기간(2주), 재심기간, 제소 전 화해에서 소 제기 신청 기간, 화해권고결정에 대한 이의신청기간, 행정소송에서 제소기간 등
○ 불변기간이 아닌 것 (판례) : 상고이유서 제출기간(20), 재항고이유서 제출기간
⑵ 심급 제도 : 3심 제도
① 소 제기
② 1심 판결
○ 경우 1. 판결에 승복하는 경우 판결을 확정함
○ 경우 2. 판결에 불복하는 경우 항소를 함
○ 판결정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 항소장 제출
○ 제1심 법원에 제출 (원심법원제출주의)
③ 2심 판결
○ 경우 1. 판결에 승복하는 경우 판결을 확정함
○ 경우 2. 판결에 불복하는 경우 상고를 함
○ 판결정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 상고장 제출
○ 제2심 법원에 제출 (원심법원제출주의)
④ 3심 판결
○ 경우 1. 파기환송 : 2심 판결이 부적법한 경우 다시 2심 판결을 진행
○ 경우 2. 상고기각 및 자판 : 판결 확정
2. 본안 전 - 보전처분 [목차]
⑴ 정의 : 피고의 재산, 물건, 현 상태를 미리 확보하는 절차
⑵ 이유 : 법원의 판결 이후 강제집행을 원할히 하기 위함
⑶ 종류 : 가압류, 가처분
3. 본안소송 : 원고의 청구에 대한 법원의 판단 절차 [목차]
⑴ 1단계. 소장 제출 : 당사자인 원고가 법원에 소장을 제출함으로써 소가 개시
① 소장 : 민사소송에서 원고의 첫 번째 서면
② 소장의 필수적 기재사항 : 당사자, 법정대리인, 청구의 취지, 청구의 원인
③ 소액심판절차의 경우 10회의 인지, 통상의 소송의 경우 15회의 인지를 첨부함
④ 소액심판은 구술로 소 제기 가능
⑤ 소 제기의 효과 1. 소송법상 효과 : 소장부본 송달 시에 발생. 피고 보호 목적
○ 소송계속의 발생
○ 중복된 소제기의 금지
⑥ 소 제기의 효과 2. 실체법상 효과 : 소장 제출 시에 발생. 원고 이익 존중 목적
○ 시효 중단 : 일부 청구라도 채권 전부에 대하여 시효 중단의 효력이 있음
○ 법률상 기간 준수
○ 최고의 효력
⑦ 당사자의 소 제기 없이 절차가 개시되는 경우
○ 소송비용재판, 가집행선고, 판결의 경정
⑵ 2단계. 소장 심사 : (참고) 소장 각하와 소 각하를 구별할 것
① 소장이 제출되면 재판장은 소장이 방식에 맞게 쓰여 있는지 심사 (254조)
○ 재판장은 합의체의 재판장 또는 단독사건에서의 단독판사임
② 심사 대상 : 필수적 기재사항(예 : 당사자, 청구), 인지 첨부 여부
③ 소장 보정명령 : 소장을 심사한 결과 소장에 흠이 있는 경우 보정을 명함
○ 재판장은 법원사무관등으로 하여금 보정명령을 하게 할 수 있음 (254조 1항)
○ 인지 첨부 여부에 대한 보정 : 보정의 소급효 인정
○ 필수적 기재사항에 대한 보정 : 견해 대립이 있음
④ 소장 각하명령 : 원고가 소정 보정명령에 불응하는 경우 소장을 각하를 명함
○ 명령인 소장 각하명령과 판결인 소의 각하를 구분할 것
○ 소장송달시설 : 재판장이 소장을 각하할 수 있는 시기는 소장부본이 피고에게 송달된 때까지의 시점으로 한정
○ 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기 : 항소장 송달 전까지
⑤ 불복 : 소장각하 명령을 받은 원고는 즉시항고를 하여 그 위법을 다툴 수 있음 (254조 3항)
⑶ 3단계. 소장부본의 송달
① 답변서 제출 의무의 고지 : 피고의 답변서 제출 의무와 부제출 시 무변론 판결선고를 할 수 있다는 취지를 통지
② 일반송달
○ 송달은 교부송달이 원칙
○ 송달은 일반적으로 낮에 많이 함 : 최근에는 밤에도 많이 하려는 추세
○ 늦은 밤에 하는 송달은 특별송달로 해야 함
○ 선정자에게는 송달을 할 필요는 없음
③ 공시송달
○ 요건
○ 주소는 알고 있으나 폐문부재 등의 이유로 송달을 할 수 없는 경우에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원 규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있음 (187조)
○ 당사자의 주소 또는 근무 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 법원사무관 등은 직권 또는 당사자의 신청으로 공시송달을 할 수 있음 (194조 1항)
○ 효력
○ 1차 공시송달 후 2주 뒤에 효력이 발생 (196조 1항)
○ 외국에서 할 송달에 대한 첫 공시송달은 그 기간이 2월 (196조 2항)
○ 2차 공시송달 후 바로 다음날에 효력이 발생
○ 공시송달이 있는 소송에서 무변론판결, 자백간주가 적용되지 않음
○ 공시송달 명령은 당해 심급에 한함
○ 판례 1. 공시송달의 하자
○ 판사의 공시송달 명령에 의하여 공시송달을 한 이상 공시송달의 요건을 구비하지 아니한 흠결이 있다 하더라도 공시송달의 효력은 유효하게 발생함 : 따라서 공시송달 자체에 대해서는 불복할 수 없음
○ 구제 : 451조 1항 11호에 의하여 재심을 제기하거나 173조에 의한 소송행위 추완에 의한 상소 제기 가능
○ 판례 2. 판결정본송달의 하자
○ 원칙 : 송달의 명의인이나 법정의 방식이 잘못된 경우 무효
○ 흠결 극복 1. 정당한 명의인의 추인이 있는 경우 (∵ 송달 규정은 절차 규정이므로)
○ 흠결 극복 2. 송달의 흠은 소송절차에 관한 이의권의 포기·상실에 의하여 치유될 수 있음 (151조)
○ 판결정본송달 기간은 불변기간이므로 추인, 이의권의 포기·상실로 하자가 치유되지 않음
○ 판결정본송달의 하자가 있으면 다른 소송행위의 효력도 발생하지 않음 (예 : 상소기간)
○ 판례 3. 공시송달과 쌍방 불출석
○ 당사자의 주소를 알 수 없는 경우가 아님에도 재판장이 당사자에 대한 변론기일 소환장을 공시송달에 의할 것으로 명함으로써 당사자에 대한 변론기일 소환장이 공시송달된 경우, 그 당사자는 각 변론기일에 적법한 절차에 의한 송달을 받았다고 볼 수 없어 공시송달의 효력이 있더라도 각 변론기일에 그 당사자가 출석하지 아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없음
④ 소장부본의 송달 불능 시 보정명령 : 피고의 주소를 잘못 기재, 법정대리인 표시가 없는 경우 등
⑷ 4단계. 피고의 답변서 제출의무
① 답변서 : 민사소송에서 피고의 첫 번째 서면
② 4-1. 피고는 원고가 제기한 소에 대해서 다툴 의사가 있는 경우 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서 제출
③ 4-2. 답변서를 제출하지 않는 경우 : 무변론판결
○ 무변론판결 : 피고가 방어 의사가 없다면 바로 매듭을 지어 소송경제를 도모하고 집중심리제도의 실효성 확보
○ 예외 1. 공시송달사건 : 공시송달에 무변론판결을 적용하면 피고의 권리를 부당하게 해치므로
○ 예외 2. 직권조사사항이 있는 사건
○ 예외 3. 자백간주의 법리가 적용되지 않는 사건
○ 예외 4. 당사자의 주장에 구속받지 않는 형식적 형성소송
○ 예외 5. 판결선고기일까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하는 경우
○ 무변론판결의 경우 자백간주 법리가 적용됨 : 진술간주와 다름
○ 무변론판결은 변론종결이 없으므로 판결시를 기준으로 함
○ 판례 : 무변론판결에서 원고 청구를 인용할 경우에만 가능 (2017다201033)
○ 단, 소액사건에서는 무변론청구인용판결뿐만 아니라 무변론청구기각판결도 허용함
○ 무변론판결에서 소가 부적법하여 그 흠을 보정할 수 없는 경우에도 법원은 판결로 소를 각하할 수 있음 (219조)
④ 4-3. 피고의 답변서 제출의무
○ 피고의 답변서가 제출되면 그 부본을 원고에게 송달
○ 기록 검토 → 사건 분류
○ 변론준비절차 회부
⑸ 5단계. 변론 준비 절차 (임의적 절차)
① (참고) 준비 절차의 형해화 : 2002년 이후 변론 준비 절차가 필수적 절차에서 임의적 절차로 변경됨
② 5-1. 쟁점정리절차 : 사건의 쟁점을 정리하기 위한 서면공방 (=서면교환) 방식에 의한 절차
○ 쟁점정리기일에 선행함
○ 실무상 변론 준비서면은 30 페이지 이내로 준비함 : 5분 이내로 설명
③ 5-2. 쟁점정리기일
⑹ 6단계. 변론 기일 절차 (필수적 절차)
① 기일 지정
② 기일 지정 신청 : 당사자가 심리의 속행을 위하여 기일의 지정을 촉구하는 행위 (165조 1항 본문)
○ 경우 1. 법원이 사건을 심리하지 않은 채 방치하는 경우
○ 경우 2. 소취하 등의 소송 종료의 효력을 다투는 경우
○ 경우 3. 당사자 쌍방이 2회 결석한 때 소의 취하 간주를 방지하기 위해 1월 내에 기일 지정 신청 가능
③ 기일의 통지
④ 기일의 변경 등
○ 기일의 변경 : 기일의 실시 전에 그 지정을 취소하고, 대신하는 기일 지정 (예 : 임시공휴일 지정에 따른 기일 변경)
○ 기일의 연기 : 기일 개시 뒤에 그 기일에 아무런 소송행위를 하지 않고 새로운 기일 지정
○ 기일의 속행 : 기일을 실시하였으나 완결을 보지 못하여 다시 계속하기 위해 새로운 기일 지정
⑤ 변론 개시
⑥ 변론의 변경 등
○ 변론의 재개 : 종결된 변론을 다시 여는 것
○ 변론의 갱신 : 법관이 바뀐 경우에 종전 변론결과를 새로운 법관의 면전에서 진술
⑦ 변론 종결
○ 경우 1. 양 당사자가 제출할 수 있는 모든 자료를 다 제출하여 더 이상 제출할 것이 없고 판결하기에 성숙한 경우
○ 경우 2. 소장 송달 ~ 변론 종결 중 화해·조정을 통해 소송을 그만둘 수 있음
⑺ 7단계. 소송판결 심리
① 소의 적법 심사
○ 직권조사사항인 소송요건에 흠결이 있는 경우 법원은 본안심리와 본안판결을 할 수 없음
○ 각하신청이 배제된 경우 불복신청을 할 수 없음 (∵ 법원의 소송지휘에 관한 것이기 때문)
② 소송요건
○ 대부분의 소송요건은 직권조사사항. 일부 소송요건은 항변사항
○ 법원에 관한 소송요건 : 재판권, 관할권
○ 당사자에 관한 소송요건 : 당사자확정, 당사자능력, 당사자적격, 소송능력, 법정·소송대리권, 소송비용의 담보
○ 소송물에 관한 소송요건 : 소송물 특정, 소의 이익 존재
③ 요건 - 소의 이익 : 당사자가 소송을 이용할 정당한 이익
○ 요건 1. 소구할 수 있는 구체적 권리관계일 것
○ 당사자가 제출한 공격방어방법의 취지가 불분명한 : 법원은 직권 또는 상대방 신청에 따라 결정 각하 가능
○ 요건 2. 제소금지사유가 없을 것 : (주석) 다른 절차가 없지만 하지 말라는 것
○ 요건 3. 제소장애사유가 없을 것 : (주석) 다른 절차가 있으므로 하지 말라는 것
○ 즉, 소가 아닌 특별구제절차가 있는 경우 제소장애사유가 있다고 봄
○ 요건 4. 승소확정판결이 없을 것
○ 요건 5. 신의칙에 위반되지 않을 것 (통설·판례)
○ 판단시점
○ 시점 1. 사실심 변론종결시
○ 시점 2. 행정소송은 사실심 변론종결심 이후의 사정도 참작
○ 시점 3. 심결 취소와 관련하여 소의 이익을 판단
④ 효과 1. 중복된 소제기의 금지(259조)
○ 정의 : 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못함
○ 요건 1. 전·후 양소의 당사자가 동일할 것
○ 기판력의 주관적 범위와 일치
○ 즉, 참가인, 승계인, 목적물의 소지자
○ 요건 2. 전·후 양소의 청구(소송물)가 동일할 것
○ 요건 3. 권리보호이익이 동일할 것
○ 요건 4. 전소 법원에 소송 계속 중 후소를 제기할 것
○ 관할이 같을 필요는 없음
○ 전소와 후소의 판단기준은 소장 부본 송달일 : 피고에게 불측의 손해를 주지 않기 위함
○ 소 제기가 빠르고 소장 부본 송달이 늦으면 그 빠르게 제기된 소는 중복된 소 제기로 각하됨
○ 전소가 소송요건을 흠결한 부적법한 소라고 해도 후소의 변론종결시까지 취하·각하되지 않으면 적용됨
○ 기판력과의 차이
○ 기판력과 달리 채무자가 알든 모르든 중복소송이 성립할 수 있음
○ 판례 : 전소에서 대여금 채권에 기한 상계항변을 하고, 이에 대해 별소를 제기하는 것이 중복제소에 해당하는지 여부 (소극)
○ 모순방지·소송경제의 이상과 공평의 이상이 충돌하는 경우
○ 피고는 법원의 판단이 이루어질 때까지 권리행사를 하지 못함
○ 피고는 자동채권에 대한 집행권원을 얻어야 하는 등의 별소를 허용해야 할 필요성이 존재함
○ 다만, 재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 하여 기판력의 저촉·모순을 방지함이 타당
⑤ 효력 2. 반소, 청구변경, 중간확인의 소 등 관련재판적이 인정됨
⑥ 효력 3. 소송참가나 소송고지의 기회가 생김
⑦ 사례 1. 이행의 소의 요건
○ 당사자 적격
○ 소송물 적격
⑧ 사례 2. 확인의 소의 요건 : 판례에서 설시됨
○ 당사자 적격
○ 소송물 적격
○ 요건 1. 자기의 현재 권리관계에 대하여 법률상 이익이 있을 것 : 소의 이익과 관련
○ 확인의 소는 사실관계가 아니라 법률관계의 확인을 구하는 것
○ 단, 증서의 진정여부를 확인하는 소는 사실관계를 구하는 것으로 입법으로 해결
○ 요건 2. 자기의 현재 권리관계에 대하여 현존하는 위험이 있을 것 : 확인의 이익과 관련
○ 과거의 법률관계는 그 대상이 아님
○ 단, 조건부는 가능
○ 요건 3. 그 위험 제거에 가장 유효적절한 수단일 것 : 확인의 이익과 관련
○ 취지 : 확인의 소의 대상은 반드시 소송당사자간의 법률관계에 한하지 않고 원피고의 일방과 제3자간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있으나 그와 같은 소송은 법적 안정성을 해칠 우려가 있어 제한이 필요함
○ 부존재 확인의 소의 본소에 이행청구 반소가 있는 경우 본소의 확인의 이익이 없다고 할 수 없음 (판례)
○ 소멸시효 중단을 위한 후소로서 기존의 '이행소송' 외에 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 이른바 '새로운 방식의 확인소송'을 허용할 것인지 여부 (적극) (2015다232316)
○ 판례 : 원고가 이행청구와 확인의 소를 중복하여 내는 경우 : 소송물이 다르므로 중복된 소 제기가 아님
○ 반복설 : 위 경우 중복된 소라고 보는 학설도 있음 (소수설)
○ 보충설 : 확인의 소의 보충설을 확장하여 확인의 소를 각하해야 하는 학설도 있음 (소수설)
○ 판례 : 원고가 채무부존재확인소송을 먼저 제기하고 피고가 이행청구의 반소를 제기한 경우 후소의 이익이 있음
○ 판례 : 원고가 이행청구의 소를 먼저 제기하고 피고가 채무부존재확인소송을 제기한 경우 후소의 이익이 없음
⑨ 사례 3. 형성의 소의 요건
○ 당사자 적격
○ 소송물 적격
○ 형성의 소의 요건은 법정 방식으로 명문화돼 있음
○ (참고) 형식적 형성의 소 : 소송이 아니고 비송에 속하지만 분쟁성이 다소 있어 소송처럼 처리하는 것
⑩ 사례 4. 정기금 판결에 대한 변경의 소의 요건 (252조 1항)
○ 요건 1. 정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤일 것
○ 요건 2. 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정
⑪ 사례 5. 채권자 취소소송의 소의 요건 (민법 406조 1항)
○ 요건 1. 피보전채권이 존재할 것
○ 요건 2. 채무자의 사해행위
○ 요건 3. 채무자의 사해의사
○ 채무자가 유일한 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 무상으로 이전 시 사해의사가 추정
○ 판례 (관할 관련) : 사해행위 취소의 소에서 의무 이행지는 취소의 대상인 법률행위의 의무 이행지가 아니라 취소로 인하여 형성되는 법률관계에 있어서의 의무 이행지
○ 판례 : 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하여도 각 소송이 중복제소에 해당한다거나 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아님 (∵ 사해행위 취소의 효력은 상대효이기 때문)
○ 판례 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속 중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 중복제소금지의 원칙에 위배
○ 소송물 : 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권
○ 채권자 대위소송은 추심소송에 비해 집행권원, 즉 확정판결이 없음
○ 판례 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않음
○ 소송물 : 채권자가 채무자에 대하여 가지는 추심 채권
○ 추심소송은 채권자 대위소송에 비해 집행권원, 즉 확정판결이 있음
○ 판시 : 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 할 수 없음 (2014 전원합의체)
○ 검토 : 압류채권자가 독립당사자 또는 승계참가를 할 수도 있으나 독립당사자 참가가 언제나 가능하지는 않으며 승계참가는 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 허용되지 않으므로 본 판례가 의미 있음
○ 추심금 청구의 소(독일식)는 채권자 대위소송(프랑스식)과 달리 피보전채권의 확정판결이 있음
⑫ 사례 6. 채권자 대위소송의 소의 요건 (민법 404조)
○ 피보전채권의 존재 및 이행기 도래 (소송요건)
○ 채권 보전의 필요성 (소송요건)
○ 채무자의 권리불행사 (본안요건)
○ 피대위권리의 존재 (본안요건)
○ 판례 : 채권자 대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 의한 소를 제기한 경우 후소는 중복제소금지의 원칙에 위배
○ 판례 : 채권자 甲, 채무자 乙, 제3채무자 丙에 대하여 甲-丙 간의 채무자대위소송의 판결은 甲-乙 간의 관계에 미치지 않지만 乙-丙 간의 관계에는 미침 (1979 판례)
⑬ 사례 7. 저당권이전부기등기 말소청구
○ 판례 : 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소됨
○ 소결 : 저당권이전부기등기 말소청구는 소의 이익이 없어 부적법 각하됨
⑭ 사례 8. 상계와 중복제소금지
○ 학설 : 채권자가 채무자에게 이행의 소를 제기하고, 곧이어 채무자가 채권자에게 대여금반환청구의 소를 제기한 경우 후소에서 상계의 항변을 제출해도 되는지가 문제가 됨 (별소선행형)
○ 학설 : 채권자가 채무자에게 이행의 소를 제기하고, 채무자가 상계의 항변을 제출한 상태에서 채무자가 채권자에게 대여금반환청구의 소를 제기해도 되는지가 문제가 됨 (항변선행형)
○ 적극설 : 상계의 항변 자체는 소송물이 아니라 공격방어방법에 지나지 않기 때문에 논리적으로 중복된 소가 아님
○ 소극설 : 상계에 제공된 반대채권의 존재에 대한 심리가 중복돼 기판력이 모순·저촉될 수 없으 중복제소금지 대상
○ 절충설 : 적극설에 원칙적으로 찬성하면서 항변선행형에 있어 심리의 중복과 기판력의 모순·저촉을 방지하기 위하여 자동채권에 관한 별소제기 대신에 기왕의 소송에서 권리를 행사할 수 있도록 석명권으로 유도해야 한다는 학설
○ 판례의 태도 : 적극설
○ 검토 : 별소와 상계의 항변이 병행하게 된다면 별도로 자동채권의 심리가 필요하여 실질적으로 심리가 중복되며, 소송경제상 헛수고가 발생하고, 나아가 상계의 항변에 대한 판결이유 중의 판단에 기판력이 인정되어 판결의 효력이 모순·저촉될 우려가 있다는 것도 부정할 수는 없고 이러한 의미에서 상계의 항변은 중간확인의 반소라고 할 수 있어 중복된 소제기의 금지(259조)를 유추적용해야 할 것
⑮ 사례 9. 대리권 흠결 시 부적법 각하
⑻ 8단계. 본안판결 심리 : (주석) 개념이 그려지는 순서에 따라 기술
① (법원) 공개심리주의
○ 정의 : 재판의 공정성을 담보하기 위해 재판의 심리와 판결의 선고를 일반인에게 공개하는 것
② (법원) 직권진행주의와 소송지휘권
○ 정의 : 소송절차의 진행과 정리를 법원에게 맡겨 법원의 주도 하에 둠으로써 소송이 신속하게 진행되도록 하는 것
③ (당사자) 쌍방심리주의
○ 정의 : 재판의 공평을 위해 소송의 심리에 있어서 당사자 양쪽에 평등하게 진술 기회를 주는 것
④ (당사자) 구술심리주의
○ 정의 : 당사자가 심리에 있어 법관의 면전에서 구술로 변론을 하여야 하는 것
○ 서면 제출로 구술심리주의를 보완
○ 서면을 그대로 읽은 것은 구술진술이라고 할 수 없음
○ (참고) 구술주의의 형해화 : 구술심리주의의 중요성이 떨어짐
⑤ (당사자) 직접심리주의(당사자주의)
○ 정의 : 판결을 하는 법관이 직접 변론을 듣고 증거조사를 하여 그 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 판결을 하는 것
○ 구별개념 1. 직권심리주의 : 법원 또는 행정기관이 심리를 직권으로 진행하는 것 (예 : 특허심판)
○ 구별개념 2. 직권탐지주의 : 증거법상의 개념
⑥ (당사자) 처분권주의
○ 정의 : 당사자가 신청한 사항만 심판의 대상이 됨 (203조). 사적 자치의 소송법적인 측면
○ 민사소송과 달리 형사소송은 소송물을 직권으로 변경할 수 있음
○ 상소심에서는 불이익변경금지원칙으로 나타남 (415조)
○ 법원은 질적동일(신청한 사항) + 양적동일(신청한 범위) 내에서만 판단할 수 있음
○ 질적동일 (신청한 사항) - 동일 소송물 범위 내
○ 법원은 심판을 구한 소송물만 판단해야 하고 별개 소송물을 심판할 수 없음
○ 사례 : 불법행위 손해배상 (민법 751조) 청구에서 채무불이행 (민법 390조) 손해배상을 인용한 경우
○ 구소송물이론 : 위 사례는 처분권주의에 위반 (∵ 불법행위 ≠ 채무불이행)
○ 신소송물이론 : 소송지위의 변화가 없으므로 처분권주의에 위반되지 않음
○ 질적동일 (신청한 사항) - 소의 종류와 순서에 구속
○ 소의 종류 : 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소
○ 소의 순서 : 예비적 병합 소송에서 주위적 청구부터 판단해야 함
○ 양적동일 (신청한 범위) - 양적상한
○ 손해배상 : 손해3분설. 적극적 손해, 소극적 손해, 위자료로 구성. 각 부분을 초과 시 처분권주의 위배
○ 이자채권 : 원금, 이율, 기간으로 구성. 각 요소를 초과하면 처분권주의 위배
○ 명시적 일부 청구 긍정설 : 피고에게 불측의 손해를 주지 않기 위해 이를 긍정함
○ 판례 : 일부청구임을 명시하였는지 판단할 때에는 소장, 준비서면 등의 기재뿐만 아니라 소송의 경과 등을 고려하여 판단해야 함
○ 일부 청구와 과실상계 : 과실상계의 범위에 대해 학설 대립이 있음
○ 외측설 : 손해전액에서 먼저 과실상계를 한 뒤 남은 잔액과 청구액 중 적은 금액을 인용
○ 안분설 : 일부청구액을 기준으로 과실상계를 해야 한다는 견해
○ 판례의 태도 : 외측설
○ 검토 : 안분설의 경우 나머지 청구액에 대해 과실상계를 해야 하므로 소송경제 위배
○ 양적동일 (신청한 범위) - 일부인용 : 일부인용 판결은 처분권주의에 반하지 않음
○ 금액 중 일부만 인정하는 판결 가능
○ 상환이행판결 : 처분권주의 위배 아님. 그러나 원고의 청구가 반대급여 없다는 취지가 아닐 것
○ 장래이행판결
○ 채권자취소소송
○ 예외
○ 공익관련사항 : 혼인취소사유 (민법 817조)
○ 비송사건의 성질이 있는 절차 : 경계확정의 소, 공유물 분할의 소 등 형식적 형성의 소
○ 처분권주의를 간과한 판결
○ 당연무효라 할 것은 아님
○ 상소 가능. 재심사유는 아님
⑦ (당사자) 적시제출주의 (146조)
○ 정의
○ 당사자가 공격방어방법을 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 하는 입장
○ 반대되는 개념은 수시제출주의
○ 사실의 주장단계
○ 재판장은 공개된 법정에서 변론을 열기 위해 변론기일을 지정하고 기일통지서를 보내 원고, 피고를 부름
○ 변론기일에 원고는 소장에 기재된 청구취지에 기하여 일정한 내용의 판결을 구하고, 이를 이유 있게 할 공격방법을 미리 제출한 소장의 청구원인 및 준비서면에 의하여 진술
○ 피고는 청구기각 판결을 구하며, 이를 이유 있게 할 방어방법을 미리 제출한 답변서 및 준비서면에 의해 진술
○ 공격방법
○ 주장책임
○ 주요 사실이 주장되지 않으면 그 사실이 없는 것처럼 취급되는 것
○ 변론주의에 의해 증거자료로 주요사실을 알았어도 주장하지 않는 이상 판결의 기초로 삼을 수 없음
○ 증명책임 : 아래 참고
○ 방어방법
○ 방법 1. 부인 : 원고의 주장이 틀렸다는 피고의 주장
○ 종류 1. 단순부인 : 단순히 상대방의 주장을 진실이 아니라고 소극적으로 부정하는 것. 단순부인은 원칙적으로 허용되지 않음
○ 종류 2. 이유부 부인 (적극부인, 간접부인) : 상대 주장과 양립하지 않는 별도의 사실을 적극적으로 주장하는 것
○ 입증책임 : 원고 (292조)
○ 예 1. 증여 주장은 항변이 아니라 부인
○ 예 2. 인장 위조에 대한 판단 : 자신의 인영이 아니라고 주장하고 있으므로 이는 부인에 해당. 주장자인 원고가 진정성립을 증명해야 함 (법률요건분류설)
○ 방법 2. 부지 : 부인으로 추정
○ 방법 3. 침묵 : 성립 인정으로 간주. 방어방법 중 유일하게 사실상의 진술이 아님
○ 방법 4. 자백 : 불요증사실 (288조)
○ 방법 5. 항변 : 원고의 주장은 맞지만 원고의 주장을 배척하기 위해 청구원인과 별개의 이유로 방어를 하는 것
○ 소송상 항변 : 본안 전 항변, 증거에 관한 항변
○ 본안 항변 : 원고의 주장이 진실임을 전제로 피고가 반대 주장을 하는 것
○ 입증책임 : 피고
○ 부인과 항변의 구별
○ 양립가능성이 없으면 부인, 있으면 항변
○ 부인은 부인과 침묵 중 택일해야 하지만 항변은 그 형태가 자유로움
○ 부인은 간접부인에 한해 별개 주장이 필요하지만 항변은 항상 필요함
○ 부인은 원고가 증명책임을 갖고, 항변은 피고가 증명책임을 가짐
○ 부인은 배척 이유를 요하지 않지만, 항변은 배척 이유를 요함
○ 실기한 공격방어방법의 각하 (149조)
○ (참고) '실기'란 기회를 잃어버렸다는 의미
○ (참고) 실무적으로 실기한 공격방어방법의 각하가 많지 않음
○ 요건 : 고의 또는 중과실
○ 항소심 초반에도 1심에서의 실기를 이유로 실기한 공격방어방법의 각하가 가능
○ 예외 : 상계, 건물매수청구권
○ 판례 : 소의 변경, 반소 등은 공격방법이 아니라서 당해 법령이 적용되지 않음
○ 판례 : 항소심의 초기 단계에서의 공격방어방법의 제출이라도 시기에 뒤늦은 것이면 각하 가능
○ 판례 : 유일한 증거방법이라고 하여 예외로 취급할 필요가 없음
○ 예외 : 상계, 건물매수청구권, 가사소송법 12조
⑧ (당사자) 집중심리주의
○ 정의 : 소송의 촉진과 충실을 도모하기 위해 변론은 집중되어야 한다는 원칙
○ 변론준비절차, 소장심사권의 강화, 계속심리주의
⑨ (증거법) 변론주의
○ 정의 : 소송자료의 제출책임은 당사자에게 있고, 법원은 이를 재판의 기초로 삼아야 한다는 입장
○ 구별개념 1. 직권탐지주의 : 소송자료의 수집 및 제출 책임을 법원이 진다는 입장 (예 : 특허심판)
○ 구별개념 2. 협동주의 : 법원과 당사자가 협동으로 소송자료의 수집 및 제출을 해야 한다는 입장
○ 진실의무
○ 조사협력의무
○ 소송자료 : 사실과 증거
○ 직권조사사항 : 당사자의 신청 및 이의에 관계없이 소송자료로부터 직권으로 판단해야 할 사항
○ 당사자 변론 결과를 소송자료, 증거조사 결과를 증거자료라고 함 : 소송자료와 증거자료는 엄격하게 구분됨
○ 법률적 판단은 법원의 직권조사사항
○ 사실 : 형사소송의 구속요건이 민사소송의 사실과 대응됨
○ 종류 1. 주요사실(요건사실) : 법률효과를 발생시키는 직접요건에 해당하는 사실
○ 예 : 소멸시효 기산일 (∵ 권리 행사 가능 시점은 당사자만 앎으로)
○ (참고) 법원은 당사자의 소멸시효 주장 없이 소멸시효를 판단하면 안 됨
○ (주석) 소멸시효 '항변'을 이하해면 소멸사유가 기각사유임을 이해하는 게 어렵지 않음
○ 종류 2. 간접사실(징빙) : 주요사실의 존재를 추인하는 데 도움을 주는 사실
○ 변론 대상 아니고 자백이 불가능함
○ 예 : 취득시효 기산일 (판례)
○ 종류 3. 보조사실 : 증거능력 또는 증거가치에 관한 사실
○ 예 : 모녀지간, 문서의 증거력
○ 자백이 가능한지 여부
○ 원칙 : 자백이 불가능함
○ 예외 : 서증의 진정성립여부 (학설, 판례)
○ 학설 : 주요사실과 간접사실의 구별의 기준이 문제가 됨
○ 법규기준설 : 주요사실은 법률효과를 발생시키는 법규 직접요건사실, 간접사실은 주요사실의 존부를 추인케 하는 사실
○ 개별판단설 : 소송에 승패에 미치는 중요한 사실 등이 주요사실이고 그 밖의 사실이 간접사실
○ 요건사실·주요사실 구별설 : 주요사실과 법규의 요건사실은 다름
○ 준주요사실설 : 일반규정을 구성하는 개개의 구체적 사실을 주요사실에 준해서 판단
○ 통설·판례의 태도 : 법규기준설
○ 기본사실의 경위 등에 관한 사실 또는 당사자의 주장사실에 연결성이 있고 또 동일범위 안에 속하는 사상은 간접사실에 해당하므로 법원이 증거에 의하여 자유롭게 인정할 수 있다고 판시
○ 검토 : 개별판단설은 그 기준이 불명확하고 요건사실·주요사실 구별설은 그 구별의 기준이 또다시 문제가 되며 준주요사실설은 주요사실 자체에대한 명확한 해석이 없으므로 법규기준설이 타당
○ 증거 : 아래 참고
○ 종류 1. 필요적 변론
○ 판결을 하기 위해서 반드시 변론을 열어야 하며, 변론에서 행한 구술진술만이 재판의 자료로서 참작되는 경우
○ 예외 : 무변론판결 (담보제공 ×, 답변서 제출 ×, 상고이유서 제출 ×, 소액사건)
○ 종류 2. 임의적 변론
○ 법원의 재량에 의하여 임의적으로 열 수 있는 변론
○ 결정으로 완결할 사건에 대하여 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정함
○ 필수적 변론주의의 예외
○ 무변론 판결(257조)
○ 소송판결이 명백한 경우 (219조, 413조)
○ 소액사건에서 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 경우 (소액사건심판법 9조 1항)
○ 상고심 판결 (429조, 430조)
○ 소송비용의 담보제공의 결정을 받고 담보를 제공하지 않을 때 (124조)
○ 변론주의의 보완제도 : 석직대진
○ 석명권, 지적의무
○ 직권증거조사
○ 변론무능력자의 대리인선임명령제도
○ 진실의무, 협동의무
○ 소송구조
○ 보완제도 1. 석명권
○ 개요
○ 당사자에게 의견진술 기회를 부여하여 당사자가 간과한 법률사항을 지적하는 것
○ 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있음
○ (구별개념) 지적의무 : 단순히 의견진술 기회를 주는 것
○ 소극적 석명
○ 취지를 명백히 하기 위한 것으로 소극적 석명만 원칙적 유효
○ 적극적 석명
○ 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이 됨
○ 적극적 석명이 유효하기 위한 요건 : 소송경제, 당사자의 의사, 소송자료와의 합리적 연관성, 법적 구성의 난이도 등을 종합적으로 고려하여 청구취지와 원인의 변경을 할 수 있음 (판례)
○ 판례 : 손해배상액, 지상물 매수청구(판례 변경) 여부는 예외적으로 적극적 석명을 할 수 있음
○ 석명인 경우
○ 판례 : 법원은 비법인사단의 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 그에 관해 심리·조사할 의무가 있음
○ 석명이 아닌 경우
○ 석명이 아니라 지적의무
○ 상환이행판결은 석명을 할 필요가 없음
○ 판례 : 토지 위의 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소에서 건물매수청구권 행사를 석명하는 것은 석명권 행사 범위를 일탈하여 위법함
○ 판례 : 토지 위의 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 소에서 임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 인도를 청구할 의사가 있는지 예비적으로라도 석명해야 함. 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 인도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 함 (94다34265)
○ 보완제도 2. 지적의무
○ 의견진술 기회를 주는 건 석명이 아니라 지적의무
○ 요건 1. 법률 상의 사항
○ 요건 2. 간과하였음이 분명한 사항
○ 요건 3. 재판 결과에 영향
⑩ (증거법) 자유심증주의
○ 정의 : 한정된 증거법칙으로 한계가 있을 때, 법원은 논리와 경험칙에 따라 사실주장을 판단할 수 있다는 입장
○ 엄격한 증명 : 증거방법의 증거조사절차에 관한 289조 이하의 규정에 따른 증명
○ 자유로운 증명 : 엄격한 증명으로부터 해방된 증명
○ 형사소송의 간이한 증거조사로부터 민사소송에 자유로운 증명 개념이 도입됨
○ 구별개념 1. 증거법정주의
○ 법관이 사실인정을 할 때 반드시 증거법칙에 구속되어야 하는 원칙
○ 법률에서 정한 증거방법과 절차에 의해 증명이 이루어지는 등 엄격한 증명을 따름
○ 증명
○ 증명의 필요 : 증명 대상에 대한 증거 또는 반증을 추가로 제출할 필요
○ 증명의 결과 : 사실 존재, 사실 부존재, 사실 진위 불명
○ 소명은 증명과 달리 고도의 개연성이 없음
○ 최근 환경공해소송에서 증명을 고도의 개연성에서 상당한 개연성으로 격하 : 증거의 구조적 편재 때문
○ 증명책임 : 사실 진위 불명으로 인해 당사자 일방이 겪는 위험 또는 불이익
○ 요증사실 : 오직 사실뿐
○ 불요증사실
○ 예 1. 경험칙 : 법원 직권판단이 원칙
○ 예 2. 법규
○ 예 3. 다툼이 없는 사실 (자백)
○ 예 4. 현저한 사실 : 공지의 사실과 법원에게 현저한 사실로 구분
○ 직종별 업무실태보고서는 법원에게 현저한 사실
○ 육체노동을 주로 생계로 하는 경우 경험칙상 가동연한을 만 65세로 봄 (2018다248909)
○ 예 5. 법률상 추정되는 사실
○ 객관적 증명책임 : 진위 불명의 결과 책임
○ 정의 : 주요 사실 존부가 확정되지 않은 경우 당사자 일방이 받는 불이익
○ 시기 : 심리의 최종 단계에서 진위불명 상태 시
○ 적용 범위 : 직권탐지주의 절차에서도 적용함
○ 주관적 증명책임 : 진위 불명의 행위 책임
○ 정의 : 당사자가 패소를 면하기 위해 증거를 제출하여야 하는 책임
○ 시기 : 심리의 개시단계에서부터 소송의 진행과정 중
○ 적용 범위 : 변론주의에서만 적용함
○ 학설 : 증명책임이 누구에게 분류되는지 문제가 됨
○ 법률요건 분류설 : 판례의 태도
○ 각 당사자는 자기에게 유리한 법규의 요건사실에 대한 증명책임이 있음
○ 즉, 원고는 권리근거규범의 요건사실(권리발생사실)에 대하여 증명책임이 있음
○ 즉, 피고는 반대규범(권리장애규범, 권리저지규범, 권리멸각규범)의 요건사실에 대하여 증명책임이 있음
○ 일반 소송에서 원고의 입증책임은 부존재 확인소송에서 피고의 입증책임이 됨
○ 일반 소송에서 피고의 입증책임은 부존재 확인소송에서 원고의 입증책임이 됨
○ 위험영역설 (소수설)
○ 손해발생 등에 대한 증명은 그 지배영역에 있는 자가 증명해야 한다는 학설
○ 증거거리설 (소수설)
○ 증거와 거리가 가까운 자가 해당 증거에 대한 증명을 해야 한다는 학설
○ 개연성설 (소수설)
○ 검토 : 일반적으로는 증명책임은 명확해야 하므로 법률요건 분류설이 타당하다. 다만, 증거의 구조적 편재가 심한 현대형 소송에서는 위험영역설 및 증거거리설 또한 적용될 수 있다고 하겠다.
○ 학설 : 증명방해의 소송상 효과(제재)에 대하여 문제가 됨
○ 증명책임전환설 : 증명책임이 전환된다는 학설
○ 법정증거설 : 증명할 사실 자체를 진실로 인정할 수 있다는 학설
○ 자유심증설 (증거평가설) : 방해의 태양이나 정도, 그 증거의 가치, 비난가능성의 정도를 고려하여 법관의 자유심증에 맡긴다는 학설
○ 통설·판례의 태도 : 자유심증설
○ 검토 : 증거의 구조적 편재가 심한 현대형 소송의 특성상 일률적인 증명책임 전환 내지 증거 자체 인정으로 볼 것은 아니고 법관의 자유재량에 따라 유연하게 탄력적으로 운영할 수 있다고 봄이 타당
○ 증명책임의 전환 : 증명방해가 있다고 하여 증명책임이 전환되는 것은 아님
○ 증명책임 경감
○ 일응의 추정 (표현증명) : 고도의 개연성 있는 경험칙을 이용하여 주요사실을 추정하는 것
○ 직접반증
○ 간접반증 : 일응의 추정 복멸 방법. 간접사실과 양립하는 별개의 간접사실을 증명하는 것
○ 법률상 사실 추정 : 점유계속의 추정 (민법 198조), 아버지의 친생자 추정 (민법 844조)
○ 법률상 권리 추정 : 재산의 부분공유추정 (민법 830조), 점유자의 권리적법 추정 (민법 200조)
○ 사례 1. 채무 부존재 소라고 해도 피고가 채권 성립을 증명해야 함
○ 사례 2. 등기의 추정력으로 인해 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인이 무효사실에 대한 증명책임을 짐
○ 불요증사실 1. 구체적 사실에 대한 자백 (재판상 자백)
○ 요건 1. 주요사실에 관한 것일 것
○ 간접사실, 보조사실에 대한 자백은 허용되지 않음
○ 재판상 자백의 법리는 직권탐지사항에는 적용되지 않음
○ 예외 : 문서의 진정성립은 보조사실이지만 자백이 성립함
○ 요건 2. 내용이 진술자 자신에게 불리할 것
○ 학설 1. 증명책임설 : 상대방이 증명책임을 지는 사실은 이쪽 당사자에게 불리한 사실이라는 입장
○ 학설 2. 패소가능성설(판례) : 패소로 연결될 가능성이 있는 사실이라면 모두 불리한 사실이라는 입장
○ 요건 3. 진술내용이 상대방의 주장사실과 일치할 것
○ 선행자백 : 상대방이 원용하면 자백이 되고 그 전에는 철회할 수 있음
○ 이유부 부인 : 증여에 기한 부인 등. 일치하는 부분은 자백으로 봄
○ 제한부 자백 : 일치하는 한도에서 자백으로 봄
○ 요건 4. 변론기일 또는 변론준비 기일에서 소송행위로서 진술할 것
○ 효력
○ 자백의 구속력은 상급심에도 미침
○ 자백은 철회가 불가능
○ 변론은 철회가 자유로움 : 변론은 일체로서 존재하여 판결 시 모순적인 사실은 제외하고 판단하기 때문
○ 재판상 자백의 철회
○ 원칙 : 재판상 자백은 임의로 철회할 수 없고, 다음과 같은 예외적 상황에서만 허용됨
○ 예외 1. 자백이 진실에 반하고 착오로 의한 경우 (288조 단서) (본인)
○ 착오는 증거뿐만 아니라 변론의 전 취지만으로 인정할 수 있음
○ 진실에 반한다는 것이 증명되었다고 하여 착오에 의한 자백이 추정되지 않음
○ 문저의 진정성립의 경우 반진실이 입증되면 판례상 변론의 전 취지에 비추어 착오가 추정됨
○ 예외 2. 상대방의 동의가 있는 경우
○ 예외 3. 소송대리인의 자백을 본인이 경정한 경우
○ 법정대리인의 진술은 경정 대상이 아님
○ 예외 4. 제3자의 형사상 처벌을 받을 행위에 의한 자백 (451조 1항 5호)
○ 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 간접사실의 증명에 의하여도 가능하고 변론 전체의 취지로도 가능
○ 불요증사실 2. 권리자백
○ 정의 : 법규의 존부·해석 또는 사실이나 증거에 대한 법적평가
○ 원칙 : 과실, 사회질서 위반, 의사표시 해석, 증거의 가치평가에 관한 자백은 재판상 자백으로 인정하지 않음
○ 예외 : 사실면의 연장선에서의 법률면의 일치라면 자백과 마찬가지의 효력
○ 판례 표현 : 소유권에 기한 소유권이전등기말소청구에서 소유권 인정 진술은 소 전제가 되는 소유권 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있어 재판상 자백으로 인정됨
○ 불요증사실 3. 자백간주
○ 법원에 대한 구속력은 있으나 당사자에 대한 구속력은 없음 : 철회할 수 있음
○ 예 1. 당사자가 변론기일에 출석했지만 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 않은 경우 (150조 1항)
○ 예 2. 당사자가 변론기일에 불출석한 경우 (150조 3항)
○ 예 3. 답변서 부제출에 의한 자백간주 (257조)
○ 공시송달인 경우 적용되지 않음
○ 불요증사실 4. 진술 간주 (재판상 자백)
○ 예 : 변론기일에 불출석한 당사자는 기 제출한 답변서 및 준비서면에 대해서 진술간주
○ 증거의 종류
○ 직접증거 : 주요사실을 직접 증명하는 증거 (예 : 계약서)
○ 간접증거 : 간접사실, 보조사실을 증명하기 위한 증거
○ 주요 사실에 관한 본증 : 증명책임 있는 사실을 증명하기 위해 제출하는 증거
○ 반증 : 본증이 제대로 이루어지지 않았음을 증명하기 위해 제출하는 증거
○ 반증과 반대사실의 증명은 다름
○ 법률상 추정의 반증은 전제 사실 자체를 반증하는 것
○ 반대사실의 증거를 위한 본증 : 법률상의 추정을 깨기 위해 제출하는 증거
○ 유일한 증거
○ 요건 : 주요 사실에 대한 증거일 것. 본증에 한할 것 (판례)
○ 효과 : 반드시 증거조사를 해야 함. 그러나 반드시 채택해야 하는 것은 아님
○ 배척 가능한 예외
○ 증거신청서의 부제출 등 고의나 태만이 있는 경우
○ 직권탐지주의 소송
○ 증거신청절차 자체가 부적법한 경우
○ 쟁점 판단에 부적절하거나 불필요한 증거신청
○ 시기에 늦은 경우
○ 증거조사 : 당사자 간에 다툼이 있는 사실에 대해서는 증거조사를 하여야 함
○ 방법 1. 증인신문
○ 증인 : 목격한 사실을 보고하는 자
○ 증인 간에 격리진술이 원칙 : 다만, 대질신문도 할 수 있음
○ 증인신문에서 직접주의가 형해화되는 것을 막기 위해 다음 경우에 재신문을 해야 함 (204조 3항)
○ 경우 1. 단독사건의 판사가 바뀐 경우
○ 경우 2. 합의부의 법관의 반수 이상이 바뀐 경우
○ 합의부가 반수 이상 바뀌고 당사자 신청이 있으면 증인을 다시 심문해야 함
○ 증인진술서는 서증, 서면에 의한 증언은 증언으로 간주
○ 서면 증언의 경우 선서 의무가 면제됨
○ 방법 2. 당사자신문
○ 소송무능력자도 당사자신문의 대상이 됨
○ 당사자 신문으로 얻은 진술은 증거자료이지 소송자료가 아님
○ 당사자 신문 과정에서 상대방의 주장 사실과 일치하는 부분이 있어도 이는 자백이 아님
○ 법정대리인의 신문 : 당사자 신문을 준용. 당사자 본인도 신문할 수 있음 (372조)
○ 방법 3. 감정
○ 감정인 : 자신의 전문지식을 가미한 판단을 하는 자
○ 통역인 : 감정인에 준함 (143조 2항)
○ 방법 4. 서증 조사
○ 예 1. 문서의 경우에 그 기재내용을 증거로 하는 경우
○ 방법 5. 인증
○ 예 1. 사람의 경우에 그 진술내용인 사람의 사상을 증거로 하는 경우
○ 방법 6. 검증
○ 예 1. 사람의 경우에 체격, 용모, 상처 등 신체의 특징을 검사하는 경우
○ 예 2. 문서의 경우에 그 지질, 필적, 인영 따위를 증거로 할 때 : 위조문서라는 입증취지로 제출하였을 때는 그 기재내용을 증거로 하는 것이 아니므로 검증의 대상이 됨
○ 검증의 신청 : 서증의 신청절차와 유사
○ 검증도 원칙적으로 신청에 의하여 개시됨
○ 다만 요증사실이 전문적 지식을 바탕으로 하여야 할 때에는 감정과 함께 하여야 함
○ 신청의 방법 : 서증의 신청에 관한 규정이 준용(366조). 다음 두 경우로 나눌 수 있음
○ 경우 1. 거증자가 검증물을 소지 또는 지배하는 경우 : 이를 이를 법관에 제출해야 함
○ 경우 2. 상대방 또는 제3자가 소지 또는 지배하는 경우에는 이에 대하여 제출명령을 신청해야 함
○ 증거능력 (증거력)
○ 개요
○ 증거능력은 보조사실로서 자백이 성립하지 않음 : 문서의 진정성립은 예외 (학설, 판례)
○ 제3자들의 대화를 녹음한 것은 증거가 아님 : 통신비밀보호법에 따름
○ 문서의 진정성립 : 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것
○ 소 제기 뒤에 나중에 작성된 문서라도 증거능력을 인정함
○ 법원은 변론 전·후로 당사자의 주장과 증거를 정리하여 준비서면을 작성하고 제출함
○ 원칙 : 증거력을 자유롭게 평가할 수 있음
○ 예 : 처분 문서의 기재 내용, 확정된 형사 판결
○ 예외
○ 증거방법의 제한
○ 증거능력의 제한 : 형사소송은 그 제한이 많지만 민사소송은 약한 편
○ 증거력의 법정 (예 : 대리권 존재에 관한 서면 증명)
○ 증거계약
○ 문서제출 방법
○ 스스로 소지하는 경우 : 직접 제출
○ 소지하고 있지 않은 경우
○ 문서제출명령 신청 → 요건 충족 → 문서제출명령
○ 문서송부송탁 (352조)
○ 문서소재상소에서 서증신청
○ 문서제출명령
○ 부제출이 상대방에게 미치는 효과 (349조, 350조) : 본인의 주장을 진실한 것으로 인정
○ 부제출이 제3자에게 미치는 효과 (351조, 318조, 311조 1항) : 다만, 500만 원 이하의 과태료의 제재에 따름
○ 제출의무 있는 문서 : 인용문서, 인도·열람문서, 이익문서·법률관계문서
○ 제출의무 없는 문서 : 공무 문서 (타법에 의함), 공법상 문서 (타법에 의함), 자기이용문서
○ 일반적 제출의무로 확장 : 현대형 소송의 구조적 증거 편재 때문
○ 경우 1. 공문서의 경우 성립의 진정 (형식적 증거력)
○ 356조 1항 : 공문서의 진정 성립이 추정됨
○ 기재내용의 진실까지 추정되는 것은 아님
○ 복멸 : 반증으로 하여금 위 추정을 복멸할 수 있음
○ 경우 2. 사문서의 경우 성립의 진정 (형식적 증거력)
○ 추정 1. 인영의 진정 : 본인·대리인의 서명이나 날인 있을 시 인영의 진정이 추정됨
○ 추정 2. 날인의 진정 : 인영의 진정이 추정되면 작성명의인의 의사에 의한 날인이 추정됨 (판례)
○ 복멸 1. 인장 도용 : 작성명의인 이외의 자에 의한 날인
○ 복멸 2. 강박 날인 : 작성명의인 의사에 반한 날인
○ 복멸 3. 자격모용
○ 위 복멸은 간접반증 : 인영이 자신의 것임을 인정하고 양립 가능한 별개의 사실을 주장하므로
○ 358조 : 날인의 진정이 추정되면 문서 전체의 진정성립이 추정됨
○ 경우 3. 공문서의 경우 내용의 진정 (실질적 증거력)
○ 법관의 자유심증에 따라 판단
○ 경우 4. 사문서의 경우 내용의 진정 (실질적 증거력)
○ 처분문서 : 내용의 진정이 추정됨. 반증으로 복멸할 수 있음
○ 보고문서 : 법관의 자유심증에 따라 판단
○ 경우 5. 사본을 원본으로 제출한 경우
○ 355조 1항 위반이 아니므로 상대방 동의를 요하지 않음
○ 사본에 원본과 동일한 내용의 실질적 증거력을 인정할 수 있음
○ 경우 6. 사본을 원본에 갈음해 제출한 경우
○ 355조 1항 위반이므로 상대방이 이의를 제기하지 않고 상대방의 동의를 요함
○ 여전히 원본의 증거력이 문제가 됨
○ 경우 7. 문서의 진정성립에 대한 상대방의 답변의 효과
○ 인정, 침묵 : 성립의 진정에 관하여 성립인정이나 침묵으로 임하면 주요사실에 대한 경우처럼 재판상 자백이나 자백간주의 법리가 적용된다는 것이 판례의 태도. 따라서 당사자 사이에 성립에 다툼이 없으면 법원은 자백에 구속되어 그 형식적 증거력을 인정하여야 함
○ 부인, 부지 : 문서의 진정성립에 관하여 부인, 부지로 답변하면 증명을 요하는데 입증책임은 거증자에게 돌아감. 입증방법은 제한이 없으며 변론의 전취지만으로 그 성립의 진정을 인정하여도 무방. 서증에 대해 부지라고 답변하면서 인정도용에 의해 위조된 것이라는 항변은 항변자가 그 인영만은 시인한 것이 되므로 도용당한 점을 인증하지 못하는 이상 358조에 의하여 그 진정성립이 추정됨
⑼ 9단계. 판결의 선고 : 법원에서 변론을 종결한 뒤 2주 이내에 판결을 선고함 (훈시규정, 207조)
① 당사자는 선고 기일에 출석하지 않아도 됨
○ 형사소송의 경우 선고 기일에 출석해야 하므로 대체로 선고 기일을 기준으로 함
○ 민사소송의 경우 대체로 판결정본을 송달받은 날을 기준으로 함
② 판결내용의 확정
○ 직접심리주의 원칙상 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 확정
○ 판결서(판결정본) 작성 : 판결서의 기재사항
③ 판결의 선고 (최종 결론)
○ 경우 1. 소송요건을 갖추지 못한 경우 : 소를 각하하는 판결
○ 경우 2. 소송요건은 갖추었으나 원고가 주장하고 있는 권리를 인정할 수 없는 경우 : 원고 패소판결 (원고의 청구를 기각하는 판결)
○ 경우 3. 소송요건을 갖추었고 권리도 인정할 수 있는 경우 : 원고 승소판결 (원고의 청구를 인용하는 판결)
④ 소송종료선언
○ 정의 : 계속 중이던 본안의 소송이 유효하게 종료되었다는 취지의 선언을 하는 종국판결
○ 확인판결의 성질을 가진 소송판결에 해당함
○ 예 : 확정판결에 의하지 않고 소송이 종료된 것으로 처리된 경우 소송종료선언을 할 수 있음
⑤ 판결경정 : 오기 변경
⑥ 종류 1. 중간판결
○ 종국판결의 전제가 되는 개개의 쟁점사항에 대해 미리 정리하고 판단하여 종국판결을 용이하게 하는 판결
○ 중간판결사항 : 독립한 공격방어방법, 그 밖의 중간의 다툼, 원인판결 (청구의 원인과 액수에 관한 다툼)
○ (주석) 실무적으로 중간판결은 많지 않음
⑦ 종류 2. 종국판결
○ 소·상소에 의하여 계속된 사건의 전부나 일부에 관하여 해당 심급에서 완결하는 판결
○ 본안판결, 소각하판결, 소송종료선언 등이 이에 속함
○ 사건을 완결시키는 범위에 따라 : 전부판결, 일부판결, 추가판결
○ 판단내용에 따라 : 소송판결(소의 적법요건 판단), 본안판결(청구의 당부 판단)
⑧ 경우 1. 피고가 답변서를 제출하지 않은 경우 : 무변론판결
○ 무변론판결 : 피고가 방어 의사가 없다면 바로 매듭을 지어 소송경제를 도모하고 집중심리제도의 실효성 확보
○ 예외 1. 공시송달사건 : 공시송달에 무변론판결을 적용하면 피고의 권리를 부당하게 해치므로
○ 예외 2. 직권조사사항이 있는 사건
○ 예외 3. 자백간주의 법리가 적용되지 않는 사건
○ 예외 4. 당사자의 주장에 구속받지 않는 형식적 형성소송
○ 예외 5. 판결선고기일까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출하는 경우
○ 무변론판결의 경우 자백간주 법리가 적용됨 : 진술간주와 다름
○ 무변론판결은 변론종결이 없으므로 판결시를 기준으로 함
○ 판례 : 무변론판결에서 원고 청구를 인용할 경우에만 가능 (2017다201033)
○ 단, 소액사건에서는 무변론청구인용판결뿐만 아니라 무변론청구기각판결도 허용함
○ 무변론판결에서 소가 부적법하여 그 흠을 보정할 수 없는 경우에도 법원은 판결로 소를 각하할 수 있음 (219조)
⑨ 경우 2. 당사자 일방이 불출석 한 경우 (148조) : 불출석한 당사자는 답변서 및 준비서면에 대해서 진술간주
○ 원칙 : 원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있음 (148조 1항)
○ 진술간주 말고 자백간주로 하자는 학설이 있음 (소수설) : 번복가능성이 다름
○ 참석한 상대방은 답변서 및 준비서면에 없는 사실(예고 없는 사실)을 주장하지 못함
○ 준비서면에 없는 사실에 대한 증거신청은 판례상 가능하지만 학설대립이 있음
⑩ 경우 3. 당사자 쌍방이 불출석한 경우 (쌍방불출석)
○ 쌍불취하 : 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 않거나 출석하고서도 본안에 관해 변론하지 않을 경우 법원은 더 이상 변론기일을 지정하지 않고 그로부터 1개월 이내에 양당사자 모두 기일지정신청을 하지 않거나 기일 지정에 따라 진행되는 변론기일에 추가로 1회 쌍방이 불출석하면 소는 취하된 것으로 간주 (268조)
○ 2회 불출석이 연속적인 불출석일 필요는 없음
○ 심급을 달리한 쌍방불출석 2회는 쌍불취하의 효력을 발휘하지 않음
○ 30일이 불변기간은 아님
○ 항소심에서 당사자 쌍방이 2차례 불출석한 경우 항소 취하 간주 : 소 취하 간주가 아님
○ 판례 : 변론준비기일의 불출석 효과가 변론기일에 승계되지는 않음 (2004다69581)
○ 이유 1. 변론준비기일은 변론 전 절차에 불과하므로 변론기일의 일부라 할 수 없음
○ 이유 2. 변론준비기일은 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴함
○ 이유 3. 변론준비기일에 양쪽 당사자가 불출석한 경우 판사는 변론준비절차 종결 가능
○ 이유 4. 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리
○ 판례 : 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 쌍불취하를 하지 않은 절차 위반의 흠결이 치유되지 않음
⑽ 10단계. 판결 이후의 과정
① 10-1. 판결정본을 법원사무관 등에게 교부
② 10-2. 당사자에게 2주 이내에 판결정본 송달 (훈시규정, 210조)
○ 법원사무관 등은 판결서를 받은 날부터 2주 이내에 당사자에게 송달
○ 다른 송달과 달리 판결정본 송달은 흠이 있더라도 절차이의권의 대상이 되지 않음
○ (참고) 민사소송법에서 절차이의권은 소극적으로 규정됨
③ 10-3. 판결 확정 : 형식적 확정력, 실질적 확정력(기판력), 집행력, 형성력이 발생
④ 10-4. 판결정본 송달 후 2주 이내에 판결 결과에 불복하여 상소(항소, 상고)할 수 있음 (불변기간)
⑾ 11단계. 판결의 효력
① 판결 이유 중의 판단에는 기판력이 미치지 않음
○ 예 : 소유권 이전등기청구 소송 후 소유권 확인의 소는 유효함
○ 예외 : 상계의 금액에 한하여는 판결 이유 중의 판단 또한 효력이 미침
② 소송상 형성권 행사의 법적성질
○ 학설 : 소송상 화해를 민법상 법률행위(사법행위)로 볼지 소송행위(공법행위)로 볼지 문제가 됨
○ 서. 소송상 행위를 사법행위로 보면 공법상 집행절차를 거칠 필요가 없어 국가 행정력을 낭비할 우려가 없지만, 소송상 화해라는 개인의 행위로 인해 발생한 기판력이 공권력이 동원된 소송판결에 따른 기판력과 동일한 효력을 지니는 게 타당한지 문제가 됨
○ 사법행위설 : 민법상 화해계약으로 보자는 견해
○ 소송행위설 : 소송행위로 보자는 견해
○ 병존설 (양행위병존설) : 민법상 화해계약 1개와 소송행위 1개, 총 2개가 동시에 성립한다는 견해. 외관상 한 개의 행위이지만 형성권 행사라는 사법상 행위와 이를 법원이 진술하였다는 소송상 행위가 병존하고 양자 간의 의존관계는 없음
○ 양성설 (양행위경합설) : 민법상 화해계약이자 소송행위인 1개의 행위로 보자는 견해. 사법상 행위와 소송법상 행위 모두를 갖춘 한 개의 행위인 바, 양자 간에는 상호 의존관계에 있음
○ 신병존설 (수정된 소송행위설, 절충설) : 소송상 형성권 행사를 소송행위와 사법행위 각 1개로 파악하면서 소송상 형성권 행사가 해제조건부로 성립한 때에는 해제조건의 성취에 의한 실효 조건부 효력을 인정. 예를 들면, 상계권이나 건물매수청구권 등은 법원의 판단을 받아 주문 또는 판결 이유에 명시된 경우에 한하여 사법상의 효과가 발생함
○ 판례 : 소송행위설 (61다914)
○ 소송상 화해가 직권조사사항인 이유
○ 검토
○ 사법행위설의 비판 : 1) 기판력이 발생하기 때문에 소송행위적 요소가 없다고 보는 것은 타당하지 않음
○ 소송행위설의 비판 : 1) 사인 간의 행위에 무제한 기판력을 발생시키는 게 가능한지도 학설대립이 있을 뿐만 아니라, 2) 소송 실무상 공법상 집행절차를 별도로 거치지 않고 사법상 효력을 부여하고 있는 실정상 소송행위만으로 보는 것은 타당하지 않고, 3) 소송상 화해의 흠결에 따른 사인 간의 해제, 취소 등의 효력이 소송행위에 미칠 수 없기 때문에 타당하지 않음
○ 병존설의 비판 : 사법상 화해계약과 소송행위가 각 1개씩 동시에 성립한 뒤 1) 소가 각하·취하되어 사법상 화해계약의 효력을 부정해야 할 적에도 사법상 효과가 잔존하여 문제가 됨
○ 양성설의 비판 : 1) 사법행위상 강행규정을 위반한 경우 소송행위 또한 무효가 돼야 하지만 일단 최종 판결이 나오면 기판력이 발생하기 때문에 현행 소송 실무상 소송행위도 따라서 무효가 된다고 할 수 없음
○ 신병존설 검토 : 병존설은 기판력 발생과 사법상 효력의 자동부여라는 해석을 통해 소송상 형성권 행사에 대한 대부분의 학설대립을 효과적으로 해결할 수 있으나 소송행위의 흠결이 있는 경우 사법행위에 그 효력이 미치는 이유에 대한 해석이 결여돼 있다고 할 것이다. 다만, 소송상 형성권 행사에 민법상 '조건' 개념을 자동으로 부여하는 신병존설의 경우, 그러한 법문적 기재가 없지만 소송행위의 흠결이 사법행위에 효력을 미칠 수 있다는 해석을 보여할 수 있어 실체에 부합하기 때문에 타당하다고 할 것이다.
○ 입법 논의 검토 : 소송상 형성권 행사의 효력이 소송판결의 확정이라는 해제조건에 기해 성립한다는 명문의 기재가 필요하다고 할 것이나, 공법의 영역인 민사소송법과 사법의 영역인 민법 어느 하나에만 기재하기보다는 소송상 형성권 행사의 공법적 요소를 민사소송법에 기재하고 사법적 요소를 민법에 기재하여 완전하면서 균형 있는 입법 논의가 필요하다고 할 것이다.
○ 신병존설 지지 판례 : 소송절차 진행 중 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이루어지지 아니한 경우에는 그 소송절차에서 행하여진 소송상 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다고 봄이 상당 (2011다3329)
⑿ 12단계. 추후보완
① 장애사유가 없어진 때부터 2주일 내에 추후보완 신청을 해야 함
② 장애사유가 없어진 때
○ 천재지변 그 밖의 유사 사유는 그 재난 등이 없어진 경우
○ 공시송달은 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때
③ 추후보완신청
○ 해태된 소송행위를 본래의 방식으로 함
○ 이유 있으면 해태된 소송행위의 당부를 판단함
○ 이유 없으면 부적법 각하 판단을 함
④ 추후보완행위 자체만으로 형식적 확정력이 해소되지 않으므로 별도의 집행정지 결정(500조)을 받아야 함
⑤ 추후보완 시 전 심급을 유지함
4. 본안 후 강제집행 [목차]
⑴ 개요
① 정의 : 판결 이후 피고의 재산을 강제집행하는 절차
② 집행관련 판결에 있어서 집행범위와 기판력이 일치함
⑵ 종류 1. 압류, 추심
⑶ 종류 2. 강제경매 등
⑷ 종류 3. 가집행선고
① 재산권 청구에 관한 판결에는 상당한 이유가 없는 한, 당사자의 신청 유무를 불문하고 직권으로 가집행선고 (213조 1항)
⑸ 패소한 피고가 원고의 강제집행을 정지시킬 수 있는 방법
① 청구이의의 소 (민사집행법 44조 1항, 2항)
○ 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 함
○ 이 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 함
② 집행정지신청 (민사집행법 46조 1항, 2항)
○ 취지 : 청구이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 않음
○ 요건 : 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있을 것
○ 수소법원은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있음
○ 사례 : 정기금액수의 감액을 구하는 원판결의 피고는 변경의 소를 제기한 경우에 강제집행이 정지되지 않으므로 집행정지를 신청할 필요가 있음 (501조)
입력: 2021.05.15 13:53
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