【민사소송법】 민사소송법 5강. 상소심 절차

5강. 상소심 절차

 

추천글 : 【민사소송법】 민사소송법 목차 

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1. 총설 [본문]

2. 항소 [본문]

3. 상고 [본문]

4. 항고 [본문]

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1. 총설 [목차]

⑴ 상소의 요건

① 요건 1. 당사자 적격

○ 상소할 이익이 있는 당사자

○ 당사자로 참가할 수 있는 제3자

○ 보조참가인은 피참가인이 항소권 포기를 하지 않는 한 항소가 가능함

○ 항소인은 당사자가 아니므로 항소를 할 수 없음

② 요건 2. 대상 적격 : 법원이 선고한 종국판결

○ 선고 전 재판은 상소 적격이 아님

○ 환송·이송판결은 종국판결 : (참고) 종국판결을 이롭게 하는 절차가 아니므로 중간판결이 아님

○ 당연무효의 판결은 상소할 수 없음 (판례)

○ 허위주소송달의 편취판결은 상소할 수 있음 (판례) (∵ 송달이 무효이기 때문)

③ 요건 3. 법정 방식에 따라 상소 기간 준수

○ 법정 방식 : 상소장이라는 서면. 기재사항 기재. 원심법원 제출

○ 상소 기간 : 판결서 송달 전에도 상소 가능

○ 항소와 상고는 판결 정본 송달일로부터 2주일 이내에 해야 함 (396조, 425조)

○ 즉시항고는 1주일 이내에 해야 함 (444조)

○ 통상항고는 언제든지 가능함 

④ 요건 4. 상소 이익

○ 경우 1. 전부 승소 : 원칙상 상소 이익이 없음

○ 1-1. 묵시적 일부 청구 : 묵시적 일부청구의 경우 전부가 소송물이므로, 잔부를 별소·후소로 청구한다면 중복제소·기판력에 의해 별소·후소 제기가 불가능하므로 청구취지의 확장을 위한 상소의 이익을 예외적으로 인정함 (판례)

○ 청구 기초의 동일성이 인정될 것을 요함

○ 상대방의 동의를 요하지 않음

○ 판례 : 피고만 항소한 사건에서 원고가 청구취지를 확장·변경 시 그 한도에서 원고가 부대항소를 한 것으로 간주

○ 판례 : 일실 수익 전부 승소, 위자료 일부 승소의 경우에도 일실 수익에 대해 상소를 제기할 수 있음

○ 1-2. 판결 이유 중 판단 : 판결 이유 중의 판단에 불만이 있어도 상소 이익이 없음

○ 1-3. 예비적 상계 항변을 인정받은 피고 : 판결 이유 중의 판단이기는 하지만 예외적으로 상소 이익이 있음

○ 경우 2. 일부 승소 : 원고, 피고 모두 상소할 수 있음

○ 경우 3. 소 각하 판결 : 원고, 피고 모두 상소할 수 있음

○ 본안 판결을 못 받은 점에 대하여 피고도 불이익이 있음

○ 경우 4. 항소심 판결 : 항소심 판결이 제1심 판결보다 불리해야 상고 이익이 있음

○ 경우 5. 부대항소

○ 항소의 이익을 요하지 않음 : 전부 승소자도 청구 취지 확장이나 반소를 위해 부대항소가 가능함 (비항소설)

○ 항소기간을 놓쳐도 부대항소를 통해 항소를 할 수 있음

○ 판례 : 승계여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아있다면 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 조문이 적용

⑤ 요건 5. 상소 장애 사유가 없을 것

○ 상소권 포기가 없을 것

○ 상소권 포기는 소송행위설을 따르므로 당사자능력, 소송능력을 요함

○ 직권탐지주의에 의하는 가사·행정소송에서는 상소권의 포기를 할 수 없음

○ 상소권 포기는 소송행위설을 따르므로 조건이나 기한 등 부관을 붙힐 수 없음

○ 실체법상 하자가 있어도 주장할 수 없음

○ 상소권 포기는 선고 후에만 할 수 있고, 상소권 포기계약은 판결 선고 전에도 할 수 있음

○ 불상소 합의가 없을 것

○ 법원의 직권조사사항

○ 상소가 신의칙 위반이 아닐 것

○ 절차 중단 중의 상소가 아닐 것

⑵ 상소의 효력 

① 원칙 1. 상소불가분의 원칙

② 원칙 2. 불이익 변경 금지의 원칙

○ 상소심의 심판범위는 상소인의 불복신청의 범위에 한함

○ 불이익 변경뿐만 아니라 이익 변경도 허용되지 않음

③ 효력 1. 확정 차단의 효력

○ 정의 : 상소기간 내에 적법한 상소제기가 있을 때는 판결이 확정되지 않는다는 효력

○ 원칙적으로 상소인의 불복신청의 범위에 관계없이 원심판결 전부에 대해 불가분적으로 발생

④ 효력 2. 이심의 효력

○ 정의 : 소송사건 전체가 원심 법원을 떠나 상급심 전체로 옮겨가는 효력

○ 원칙적으로 상소인의 불복신청의 범위에 관계없이 원심판결 전부에 대해 불가분적으로 발생

○ 재판이 누락된 경우 이심되지 않고 원심에서 추가판결을 받고 별도로 상소의 대상이 됨

⑤ 효력 3. 재소금지 (267조 2항)

○ 항소 취하 

○ 소 취하는 1심까지 취소의 효력이 미치고 항소 취하는 당해 심급에만 미침

○ 항소심에서 쌍방 불출석에 의한 취하의 효력은 항소 취하로 해석 

○ 재소금지

○ 정의 : 1심 확정 후 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못함

○ 중복된 소 제기의 금지와 다름

○ 취지 : 소송경제, 모순·저촉방지, 제재적 의미

○ 제재적 의미 : 원고가 스스로 소를 취하한 경우 당사자에게 더 이상 소송받을 기회를 줄 필요가 없음

○ 요건 1. 당사자 동일 

○ 요건 2. 소송물 동일 

○ 요건 3. 권리보호 이익의 동일 

○ 요건 4. 전소의 본안에 대한 종국판결 선고 후 취하

○ 전소가 소송판결(소 각하 판결)이면 재소금지의 대상이 아님

○ 이유 : 소 각하 판결의 항소는 사실상 1심이므로 소송경제, 모순·저촉방지, 제재적 의미에 해당하지 않음

○ 판례 : 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지의 원칙에 위배되지 않음 

⑶ 소송대리인과 상소 

① 경우 1. 소송대리인이 없음

○ 소송은 당연히 중단됨 (233조)

○ 중단을 간과한 판결은 상소, 재심 사유 (451조 3호)

② 경우 2. 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 없는 경우

○ 판결정본 송달 시점까지 중단되지 않음

○ 송달된 시점에서 소송대리권이 소멸하고 절차가 중단됨

○ 중단이 해소되지 않으면 상소기간은 진행되지 않음

○ 판결이 확정되지 않음

③ 경우 3. 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우

○ 상소기간 만료 시점까지 중단되지 않음

○ 3-1. 상소 제기 없이 상소 기간이 도과한 경우

○ 상소기간이 도과한 때 판결이 확정됨 

○ 3-2. 상소기간 내에 상소를 제기한 경우

○ 판결은 확정되지 않음 

○ 상소를 제기한 때부터 대리권은 소멸하고 절차가 중단됨

○ 수계절차를 거쳐야 중단이 해소됨 

○ 판례는 원법원 또는 상소법원에 선택적으로 수계신청을 해도 된다고 판시

⑷ 상소 시에 누락된 상속인에게 상소의 효력이 미치는지 여부

① 판례 : 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우 정당한 상소인들 모두에게 효력이 미침

⑸ 상소심과 병합소송

① 판례 : 제1심에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 때에는, 이심의 효력은 사건 전체에 미치더라도 원고로부터 부대항소가 없는 한 항소심의 심판대상으로 되는 것은 예비적 청구에 국한됨

② 판례 : 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 됨

⑹ 상소심과 재심의 비교

① 판결정본을 송달받은 후 2주 이내에는 상소를 제기할 수 있음

② 판결정본을 송달받고 2주가 경과한 후에는 판결이 확정되므로 재심의 소를 제기하여야 함

③ 재심은 비상의 불복절차이기 때문에 상소보다 더 사유가 엄격함

○ 예 : 관할 위배는 상소이유이지만 재심사유는 아님

 

 

2. 항소 [목차]

⑴ 개요

① 복심제 : 제1심과는 전혀 별개로 항소심에서 다시 심판을 하는 제도

② 사후심제 : 제1심에서 제출한 자료만을 기초로 제1심 판결의 내용을 사후적으로 심사하는 제도

③ 속심제 : 제1심의 자료에 항소심에서 제출된 새로운 자료를 더하여 제1심 판결의 당위를 심사하는 제도

④ 우리 민사소송법은 속심제의 구조임

⑵ 절차

① 1^st. 제1심 판결 선고 

○ 항소의 대상 (390조)

○ 항소기간 (396조) : 판결서 송달시부터 2주 이내

② 2^nd. 항소의 제기 (397조) : 제1심 법원에 제출함

○ 원심제출주의 

○ 판결이 선고된 뒤 판결정본이 송달되어도 상소제기 전까지 당해 심급에 아직 소송이 계속 중

○ 위 이유로 소 제기·소의 취하·화해 등의 소송행위를 원심법원이 해야 함 

○ 판례 : 상소심 법원에 상소장을 신청하는 것도 허용됨 

○ 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법함

○ 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 흠을 치유할 수 있음

○ 판례는 원법원 또는 상소법원에 선택적으로 수계신청을 해도 된다고 판시

③ 3^rd. 원심재판장의 소장 심사

○ 원심재판장이 항소장 심사권을 행사하는 절차

○ 원심재판장은 보정명령, 항소장 각하명령(399조)을 내릴 수 있음 

④ 4^th. 항소심재판장의 소장 심사

○ 항소심재판장이 항소장 심사권을 행사하는 절차

○ 항소심재판장은 보정명령, 항소장 각하명령(402조)을 내릴 수 있음

○ 항소심재판장이 항소상 각하명령을 할 수 있는 시기 : 항소상 송달 전까지 

⑤ 5^th. 피고에게 항소장부본 송달 (401조)

⑥ 6^th. 항소요건심사

○ 항소이익 

○ 상소인은 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소를 제기할 수 있음

○ 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 새판의 주문을 표준으로 하여 결정됨

○ 그 흠이 보정 불가능하면 변론 없이 항소각하판결 (413조)

○ 항소심 변론종결시를 기준으로 함

⑦ 7^th. 본안심리

⑧ 8^th. 판결

○ 경우 1. 원판결이 정당하고 제1심의 절차가 적법할 때 : 항소기각 (414조)

○ 경우 2. 원판결의 취소  

○ 원판결이 부당하거나 (416조) 원심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때 (417조)

○ 취소 이후의 조치 : 환송, 자판, 이송

○ 환송 (418조) : 취소된 원판결이 소각하판결이었던 경우에 환송을 해야 함 (필수적 환송)

○ 환송을 하는 이유 : 당사자에게 심급의 이익을 보호해주기 위해 1심부터 제대로 심리받도록 함

○ 항소심이 자판을 하지 않고 환송하는 경우 : 대리권이 부활함 

○ 자판 (원칙) : 항소법원이 직접 제1심에 갈음하여 청구에 대한 종국적 판단을 하는 형태

○ 경우 1. 본안판결을 할 수 있을 정도로 제1심에서 충분히 본안심리가 이루어졌던 경우 : 소각하판결 ×

○ 경우 2. 당사자 동의가 있는 경우 

○ 이송 (419조, 411조 단서 (전속관할위반의 경우))

○ 판례 : 일부인용, 일부기각의 제1심 판결에 대하여 원고가 항소한 바, 항소심에서 소송요건의 흠이 인정되는 경우 항소심은 제1심 판결을 취호사고 소각하 판결이라는 불이익변경을 할 수 있다고 봄 (∵ 공익성). 견해 대립 존재

○ 학설 : 청구기각판결을 할 사안에 관하여 소각하의 소송판결을 했을 경우 원고만이 불복하여 항소한 경우 항소심이 스스로 청구기각판결을 하는 것이 불이익변경금지원칙에 위반되는지가 문제 됨

○ 청구기각설 : 실제적 결론에 도달한다는 점과 소송경제 원칙상 상소심이 하급심 판결을 취소하고 청구기각

○ 항소기각설 : 원고만이 항소한 사건에서 소각하보다 청구기각이 불리하기 때문에 불허. 항소심은 원판결을 유지해야하므로 항소를 기각하여 원심판결을 확정할 수 있을 뿐이라는 견해

○ 환송설 : ⒜ 항소기각을 하면 잘못된 소각하판결을 확정시키고 ⒝ 원고의 재소를 금지하며 ⒞ 당사자의 심급의 이익을 고려하지 못했다는 점에서 항소심이 원심으로 환송해야 한다는 견해

○ 절충설 : 원심에서 본안심리가 이루어졌거나 당사자 동의가 있으면 청구기각설을 따르고 그렇지 않으면 환송설을 따른다는 입장. 실질적으로 청구기각설과 크게 다르지 않음 (∵ 청구기각판결을 할 사안은 제1심이 성숙했음을 의미하기 때문)

○ 판례의 태도 : 불이익변경금지원칙에 따라 항소기각설이 타당 (99다17401·17418)

○ 검토 : 환송설은 소송경제에 반함. 불이익변경금지는 실체법적 소송물의 불이익한 변경과 관련있지 소송요건의 원심판결을 변경하는 경우에 적용되는 것은 아니어서 실체에 부합한 청구기각설이 타당하다고 보임

 

 

3. 상고 [목차]

⑴ 1^st. 상고이유서의 송달과 답변서의 제출 (428조)

⑵ 2^nd. 심리

① 상고심은 거의 변론기일을 열지 않음

⑶ 3^rd. 판결

① 상고에 이유가 없는 경우

○ 상고를 기각하고 원판결을 확정함

② 상고에 이유가 있는 경우

○ 원판결을 파기하고 다음 두 개 중 하나를 함

○ 원칙적 환송 (436조) : 파기환송이라고도 함 

○ 이송 (436조)

○ (참고) 자판 (437조) : 상고심은 법률심이므로 자판을 할 수 없음

⑷ 4^th. 환송심

① (참고) 파기환송 때문에 상고를 8번까지 한 사례도 존재함

② 파기환송 시 대리권이 당연 부활

○ 소수설 : 항소 심급을 담당한 소송대리인에 대한 신뢰를 잃었으므로 당연 부활은 부당하다는 견해 존재

③ 파기환송의 기속력으로 인해 2차 상고심에서 이와 다른 판결을 하지 못함

○ 파기환송의 기속력을 깰 유일한 방법은 전원합의체임

⑸ 5^th. 전원합의체 : 전원합의체만이 기존의 판례를 폐기, 변경할 수 있음

 

 

4. 항고 [목차]

⑴ 개요

⑵ 항고의 종류

⑶ 항고로 불복할 수 있는 결정·명령

① 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정·명령 (439조)

② 방식을 어긴 결정·명령 (440조)

③ 집행절차에 관한 집행법원의 재판 (민사집행법 15조)

④ 그 밖에 법률상 개별적으로 항고가 허용된 것

⑤ 보전처분에 대한 이의·취소

⑷ 항고로 불복할 수 없는 결정·명령

① 명문상 불복할 수 없는 재판

② 해석상 불복할 수 없는 재판

③ 항고 이외의 불복신청방법이 인정된 재판

④ 대법원의 재판

⑤ 수명법관 또는 수탁판사의 재판 (준항고)

⑥ 항고권이 실효되거나 즉시항고기간이 도과된 때

 

입력: 2021.07.05 00:28