【민사소송법】 민사소송법 7강. 병합소송

7강. 병합소송

 

추천글 : 【민사소송법】 민사소송법 목차 

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1. 병합청구소송 [본문]

2. 다수당사자소송 [본문]

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1. 병합청구소송 (객관적 병합) [목차]

⑴ 개요

① 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차를 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있음 (253조)

② 공통 효력 : 객관적 병합은 관련재판적을 적용할 수 있음

③ (구별 개념) 병행심리 : 변론기일 등을 같은 일시에 진행하는 것. 객관적 병합과 전혀 다름

⑵ Ⅰ. 청구의 원시적 병합

① 개요 

○ 정의 : 객관적 병합 중 소 제기시부터 소송물이 병합된 상태 

○ 청구의 원시적 병합은 후발적 병합과 달리 청구의 기초가 동일할 것을 요하지 않음

○ 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단

② 종류 1. 단순 병합

○ 정의 : 택일적으로 인용할 필요가 없는 원시적 병합

○ 심판방법 : 청구별로 각각 판결이 나와야 함

○ 예 1. 종류물 인도청구와 인도 집행 불능에 대비한 대상청구 : 객관적 병합이고, 청구의 원시적 병합이고, 두 청구는 동시에 인용될 수 있으므로 단순 병합

③ 종류 2. 선택적 병합 

○ 정의 : 택일적으로 인용될 필요가 있고, 양립할 수 있는 원시적 병합

○ 여러 개의 청구 중 어느 한 청구가 택일적으로 인용될 것을 해제조건으로 하여 청구하는 형태

○ 여러 개의 청구가 양립할 수 있으므로 청구 사이에 순위가 없음 

○ 심판방법

○ 어느 하나를 인용하는 경우 다른 청구를 심판할 필요 없음

○ 전부 인용, 일부 인용, 전부 기각만 가능함

○ 통설·판례 : 청구 일부를 누락한 경우 추가판결로 시정할 것이 아니라 판단누락에 준하여 상소로 구제해야 함

○ 예 1. 교통사고로 인해 발생한 손해배상청구를 하면서 불법행위에 의한 손해배상청구와 채무불이행에 의한 손해배상청구를 병합청구로 한 경우 : 객관적 병합이고, 청구의 원시적 병합이고, 택일적으로 인용될 필요가 있고 (∵ 이중의 배상은 불합리하므로) 사실관계에 따라 불법행위에 의한 손해배상청구와 채무불이행에 의한 손해배상청구는 양립할 수 있으므로 선택적 병합

○ 예 2. 병합된 청구 사이에 기초되는 사실관계가 전혀 관련이 없는 경우 : 사실관계에 따라 어느 한쪽만 인정할 수 있다던가 하는 사정이 없으므로 선택적 병합

④ 종류 3. 예비적 병합 : 순위를 정함

○ 정의 : 택일적으로 인용될 필요가 있고, 양립할 수 없는 원시적 병합

○ 양립할 수 없다는 의미 : 동일한 사실관계에 대해 법률적인 평가를 달리 하여 두 청구 중 어느 한쪽만 인정할 수 있거나 택일적 사실 인정에 따라 두 청구 중 어느 한 쪽만 인정할 수 있다는 의미

○ 학설 : 병합의 형태를 그 성질을 기준으로 판단할 것이 아니라, 서로 양립하는 청구라도 예비적 병합으로 할 필요성이나 합리성이 인정되는 경우가 있으므로 당사자의 의사를 전제로 제한적으로 그 필요성과 합리성에 따라 예비적 병합으로 다루어야 함 (제한적 긍정설)

○ 판례 : 예비적 병합을 당사자의 의사가 병합청구의 성질을 기준으로 판단해야 함

○ 심판의 절차의 경제를 위하여 청구 사이에 순위를 부여

○ 즉, 제1차적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 제2차적 청구에 대하여 심판을 구함

○ 심판방법

○ 법원이 주위적 청구를 인용하는 경우 예비적 청구를 심판할 필요 없음

○ 판례 : 제1심에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대하여 피고만이 항소한 때에는, 이심의 효력은 사건 전체에 미치더라도 원고로부터 부대항소가 없는 한 항소심의 심판대상으로 되는 것은 예비적 청구에 국한됨

○ 예 1. 특정물의 인도청구를 하면서 (1순위) 변론종결시에 이행불능이 될 것을 대비하여 전보배상을 청구하는 경우 (2순위) : 객관적 병합이고, 청구의 원시적 병합이고, 특정물의 인도청구와 전보배상은 택일적으로 인용될 필요가 있고, 이행불능인지 아닌지에 따라 인도청구와 배상청구 어느 한쪽만 인정할 수 있으므로 예비적 병합

⑤ 1-4. 부진정 예비적 병합

○ 원칙적으로 다른  병합으로 할 것을 예비적 병합으로 청구한 경우

○ 원칙 : 법원이 소송지휘권을 행사하여 보정

○ 예외 : 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 있는 경우에 한하여 순서에 따라 심리

⑶ Ⅱ. 청구의 후발적 병합

① 정의 : 객관적 병합 중 소 제기 이후에 소송물이 병합된 상태 

② 종류 1. 청구의 변경 (소의 변경) 

○ 개요

○ 정의 : 원고에 의한 청구의 후발적 병합  

○ 청구의 변경은 상고심에서 할 수 없음 : 상고심은 법률심이므로 소의 실질적 변경은 할 수 없음 

○ 교환적 변경 : 소의 변경 중 기존의 청구를 갈음하는 형태

○ 요건 1. 원고는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있음 (262조 1항 본문)

○ 요건 2. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것 (262조 1항 단서) : 공익적 요건

○ 학설 : 청구의 기초의 동일성이 무엇인지가 문제가 됨

○ 이익설 : 청구를 특정한 권리의 주장으로 구성하기 전의 사실적인 분쟁이익의 공통

○ 사실설 : 심판의 자료를 이루는 재판자료의 동일성

○ 병용설 : 산구청구의 주요한 쟁점의 공통, 소송자료·증거자료의 이용가능성, 산구청구의 이익주장이 사회생활상 동일 또는 일련의 분쟁에 관한 것

○ 판례 : 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법의 차이에 불과한 것

○ 검토 : 사실과 이익의 병용설적인 태도

○ 학설 : 교환적 변경의 성질이 문제가 됨

○ 독자설 : 교환적 변경을 독자적 소의 변경의 형태로 보는 학설

○ 결합설 : 교환적 변경을 신청구의 추가 후 구청구를 취하하는 식의 결합형태로 보는 학설

○ 판례의 태도 : 결합설 

○ 판례 : 구 청구를 신 청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구 청구로 교환적 변경을 한 경우 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 제기한 경우에 해당하여 재소금지원칙에 위배

○ 판례 : 교환적 변경의 경우라도 구청구에 관한 시효중단의 효력이 유지·존속됨 (2010다17284)

○ 판례 : 항소에서 교환적 변경이 적법하면 항소심은 제1시 판결이 있음을 전제로 한 항소각하 판결을 할 수 없고, 사실상 제1심으로서 새로운 청구의 당부를 판단하여야 함 (2017다21411)

○ 추가적 변경 : 소의 변경 중 기존의 청구에 부가하는 형태

○ 추가적 변경에 있어서 소송목적의 값은 그 가액이 합산됨

○ 판례 : 청구의 확장은 소의 추가적 변경에 해당하고 청구의 감축은 소의 일부취하로 간주

③ 종류 2. 반소 

○ 정의 : 피고에 의한 청구의 후발적 병합  

○ 요건 (269조 1항)

○ 요건 1. 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것

○ 반소의 제기는 항소심에서는 상대방인 원고의 동의 등이 있어야 함

○ 요건 2. 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 것

○ 요건 3. 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 않을 것

○ 요건 4. 상호관련성의 인정 : 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있을 것 

○ 반소청구가 본소청구에 대한 항변사유와 대상·발생 원인에 있어서 법률상 또는 사실상 공통성이 있음

○ 요건 4-1. 방어 방법이 반소제기 당시 현실적으로 제출될 것

○ 요건 4-2. 방어 방법이 법률상 허용될 것

○ 판례 : 채무 부존재 확인의 소의 반소 청구는 허용되지 않음 

○ 소의 적법성 요건 : 반소도 하나의 소송이므로 반소이익이 있을 것을 요함  

○ 반소의 취하 

○ 본소가 취하되면 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있음

○ 본소가 각하되면 원고의 동의가 있어야 반소를 취하할 수 있음 : 반소에서의 원고의 이익 보호 목적

○ 판례 : 항소심 법원이 항소기각 판결을 한다면 피항소인의 반소청구에 대하여 판단할 필요가 없음

○ 3-1. 예비적 반소 

○ 반소는 본소를 위한 소송절차 내에서 본소와 병합심판을 받기 위한 소로, 원칙적으로 조건을 부칠 수 없음

○ 단, 본소청구가 인용, 기각, 또는 부적법할 경우를 조건으로 반소청구에 대해 심판을 구할 수 있음

○ 3-2. 제3자 반소(Drittwiderklage)

○ 정의 : 피고가 원고 이외의 제3자에 대하여 또는 피고 이외의 제3자가 원고에 대하여 제기하는 반소

○ 판례 : 원칙적으로는 허용되지 않고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다고 함  

④ 소의 변경과 반소의 비교

 

소의 변경 (262조)	반소 (269조)
소의 객관적 병합의 일반적 요건을 갖출 것	동일
청구의 기초의 동일성	본소의 청구 또는 방어의 방법과 관련관계
사실심의 변론종결 전일 것	동일 * 다만, 항소심에서의 반소의 제기 (412조)
소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것	동일
요건의 흠 - 불허결정 (263조)	요건의 흠 - 부적법 각하 * 다만, 분리심판의 입장

Table. 1. 소의 변경과 반소의 비교

 

⑤ 종류 3. 중간확인의 소(zwischenfeststellungsklage)

○ 개요 

○ 정의 : 소송 중 쟁점이 된 법률관계의 존부의 확정을 위하여 그 소송절차에 병합하여 따로 소를 제기하는 것

○ '확인'에 주안을 특수한 형태의 소로 청구의 변경, 반소를 가리지 않음

○ 원고가 소 제기하는 경우 : 소의 추가적 변경의 특수한 유형 

○ 피고가 소 제기하는 경우 : 반소의 특수한 유형

○ 중간확인의 소의 소송물은 권리 그 자체 : 이행소송의 경우 소유권에 기한 반환청구권 등

○ 요건 

○ 원고가 소 제기하는 경우 : 소의 변경의 요건을 충족해야 함

○ 피고가 소 제기하는 경우 : 반소의 요건을 충족해야 함

○ 중간확인의 소는 본래의 청구와 같은 종류의 절차에서 심판돼야 함

○ 본래의 청구가 사실심 계속 중인 때에 제기할 수 있음

○ 피고가 항소심에서 제기하는 경우에도 원고의 동의는 필요하지 않음

○ 효력

○ 중간확인의 소에 관련재판적이 인정됨

○ 중간확인의 소를 통해 판결 이유에도 기판력을 발생시킬 수 있음 : 중간확인의 소를 하는 목적

 

 

2. 다수당사자소송(주관적 병합) [목차]

⑴ 개요

 

원시적		후발적
단순병합 - 통상공동소송 (66조)	당사자 주도	통상공동소송의 후발적 형성
단순병합 - 필수적 공동소송 (67조)		고유필수적 공동소송인의 추가 (68조)
예비적·선택적 공동소송 (70조)		예비적·선택적 공동소송 (70조)
.		인수승계 (82조)
.	제3자 주도	통상공동소송의 후발적 형성
		보조참가 (71조)
		공동소송적 보조참가 (78조)
		독립당사자참가 (79조)
.		공동소송참가 (83조)
.		당연승계
.		참가승계 (81조)
.	기타	변론의 병합 (141조)
.		복수인에 의한 승계 (233조, 241조)

Table. 2. 다수당사자 소송 개요

 

① 객관적 요건 : 법원이 직권으로 조사하여야 함

② 주관적 요건

○ 직권조사사항이 아니며 피고의 이의를 기다려 조사하여야 함

○ 피고의 이의가 있어 조사결과 그 요건의 흠결이 판명된 경우라도 소가 부적법하다 하여 각하할 것이 아니라 법원은 변론의 분리를 명하여 각각 별개로 심판하여야 함 (141조)

⑵ Ⅰ. 공동소송 중 원시적 공동소송

① 개요

○ 정의 : 원래부터 1개의 소송절차에서 원고가 여러 명이거나 피고가 여러 명인 경우

○ 공동소송인 : 공동소송을 하는 당사자

○ 공동소송의 종류 

 

공동소송의 종류	공동소송의 강제	판결의 합일확정의 요청
통상공동소송	×	× - 공동소송인 독립의 원칙 (66조)
고유필수적 공동소송	○	○ - 특칙 (67조)
유사필수적 공동소송	×	○ - 특칙 (67조)

Table. 3. 공동소송의 종류

 

.	통상공동소송	필수적 공동소송
공동소송인 중 한 사람의 소송행위	다른 공동소송인에게 영향 ×	모두의 이익을 위하여서만 효력 발생
공동소송인 중 한 사람에 대한 상대방의 소송행위	다른 공동소송인에게 영향 ×	공동소송인 모두에게 효력 발생
공동소송인 중 한 사람에 관한 사항	다른 공동소송인에게 영향 ×	한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미침

Table. 4. 통상공동소송과 필수적 공동소송의 비교

 

② 공통 요건 (65조)

○ 유형 1. 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통

○ 합유자·공유자들의 소송 

○ 연대채권자·연대채무자

○ 공동소유자 또는 이에 대한 목적물의 인도청구소송 

○ 여러 공유자에 대한 등기말소청구소송 

○ 유형 2. 소송목적이 되는 권리나 의무가 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암은 경우

○ 동일 사고에 기한 여러 피해자의 손해배상청구소송 

○ 주채무자와 보증인에 대한 지급청구소송

○ 매수인과 전득자를 상대로 한 이전등기말소청구소송 

○ 토지의 점유자에게 건물철거를 구하고 그 건물사용자에게 퇴거를 구하는 청구 

○ 유형 3. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것

○ 같은 종류의 매매계약에 기한 여러 사람의 외상매수인에 대한 대금지급청구소송

○ 수통의 어음발행인에 대한 각 별개의 어음청구소송

○ 여러 사람의 매수인에 대한 매매대급청구소송

○ 여러 사람에 대한 주금납입청구소송

○ 가옥소유자가 각각의 가옥의 임차인에 대하여 하는 명도청구소송 

○ 65조 전단 : 유형 1 및 유형 2. 당사자 간 관련성이 강함

○ 65조 후단 : 유형 3. 당사자 간 관련성이 약함

③ 공통 효력

○ 65조 전단의 경우에만 관련재판적을 인정

○ 선정당사자 제도를 활용할 수 있음 

④ 종류 1. 통상의 공동소송 (66조)

○ 정의 : 원시적 공동소송 중 공동소송인 모두에게 합일확정이 필요하지 않는 경우

○ 취지 : 소송경제

○ 요건 1. 청구 사이에 일정한 관련성·공통성이 있어야 함 : 공동소송 요건 65조를 따름 (관련성·공통성에 관한 3가지 요건이 있음)

○ 요건 2. 합일확정이 필요하지 않을 것 

○ 판례 표현 : 실체법상 관리처분권이 귀속되는 경우(고유필수적 공동소송)도 아니고 판결의 합일 확정 근거가 소송법에 있는 경우(유사필수적 공동소송)도 아니므로 통상의 공동소송으로 봄

○ 특징 1. 공동 소송인 독립의 원칙 : 개별적으로 심사를 처리함

○ 통상공동소송인 중 1인의 자백은 다른 공동소송인에게 효력이 생기지 않음 
○ 통상의 공동소송에 있어서 주장공통의 원칙은 적용되지 않음 

○ 단독상고 또한 적법함

○ 판례 : 1인의 자백은 다른 공동소송인에 대하여 변론의 전체취지에 불과함 

○ 판례 : 통상공동소송에 있어서 공동소송인 중 한 사람이 제출한 증거는 다른 공동소송인이 이를 원용하지 않아도 다른 공동소송인을 위한 증거자료로 이용할 수 있음

○ 특징 2. 병합의 효과

○ 심리의 공통

○ 1개의 전부판결

○ 소송비용 분담

○ 사례

○ 토지 공유자는 단독으로 그 토지의 불법점유자에 대하여 명도를 구할 수 있음 : 보존행위로서 합일확정 불요

○ 채무자와 보증인을 상대로 한 채권자의 소송 : 합일확정이 불필요한 통상의 공동소송 

○ 피해자가 사용자와 피용자를 상대로 한 손해배상청구 소송 : 합일확정이 불필요한 통상의 공동소송

○ 수인의 피해자가 동일한 가해자를 상대로 한 손해배상청구 소송 : 합일확정이 불필요한 통상의 공동소송

○ 판례 : 상속인이 이행하여야 할 절차이행을 공동상속인에 대하여 청구하는 경우 통상공동소송으로 간주

⑤ 종류 2. 필수적 공동소송 

○ 정의 : 원시적 공동소송 중 공동소송인 모두에게 합일확정의 필요가 있는 경우

○ 필수적 공동소송인 중 1인의 소송행위가 유리한 경우 : 전원을 위한 효력 

○ 필수적 공동소송인 중 1인의 소송행위가 불리한 경우 : 효력 없음

○ 수동적 소송행위 : 전원에게 효력 

○ 공동소송인 중 1인이라도 본안에 응소하였다면 소의 취하에 전원의 동의를 얻어야 함

○ 전부판결을 해야 함 : 일부판결 불가. 일부판결 후 추가판결 불가

○ 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기까지 판결이 확정되지 않음 

○ 필수적 공동소송에서 소환 및 송달은 전원에 대하여 해야 함 

○ 판례 : 상소하지 않은 다른 공동상속인은 상소심의 당사자의 지위를 가지지만, 상소인이 되는 것은 아님

⑥ 2-1. 고유 필수적 공동소송 (67조) 

○ 정의 : 필수적 공동소송 중 판결의 합일 확정근거가 실체법에 있는 소송형태

○ 즉, 실체법상 관리처분권이 귀속될 것 

○ 필수적으로 소송의 승패를 일률적으로 처리할 필요 수반

○ 효과

○ 소송을 진행하는 중 1인이 탈퇴할 수 없음

○ 공동소송인 중 일부가 누락되면 당사자 적격의 흠으로 부적법 각하 (68조 1항) 

○ 사례

○ 판례 : 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 특별한 사정이 없는 한 고유 필수적 공동소송에 해당

⑦ 2-2. 유사 필수적 공동소송 (우연 필수적 공동소송)

○ 정의 : 필수적 공동소송 중 판결의 합일확정 근거가 소송법에 있는 소송형태

○ 필수적으로 소송의 승패를 일률적으로 처리할 필요 수반

○ 효과

○ 1인이 단독으로 소 취하하거나 탈퇴할 수 있음

○ 공동소송인 중 한 사람에게 소송요건의 흠결이 있으면 그 당사자의 소만 각하함

○ 사례

○ 여러 사람이 제기하는 회사합병무효의 소

○ 회사설립 무효·취소의 소

○ 주주총회의결의 취소·무효·부존재확인의 소

○ 주주총회부당결의취소·변경의 소

○ 여러 사람이 제기하는 이사 결의 무효 확인의 소

○ 혼인무효·취소의 소

○ 채권조사확정재판에 대한 이의의 소

○ 선거무효·당선무효의 소

○ 여러 사람의 채권자에 의한 채권자대위소송 (판례)

○ 여러 사람의 압류채권자에 의한 추심 소송

○ 여러 사람의 주주에 의한 대표 소송

○ 파산관재인이 여럿인 경우

○ 조합에 대한 소송

○ 동업자들이 동업자금을 공동명의로 예금한 경우 : 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치한 경우 필수적 공동소송이라고 할 수 없음

⑧ 종류 3. 예비적·선택적 공동소송 (70조) 

○ 정의 : 공동소송인들이 원고가 된 청구들 혹은 공동소송인들이 피고가 된 청구들이 양립불가한 경우

○ (주석) 합일확정까지는 아닌데 양립불가능성에 의해 합일확정과 유사한 효력을 지님

○ 경우 1. 공동소송인 중 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 양립할 수 없는 경우

○ 경우 2. 공동소송인 중 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 양립할 수 없는 경우 

○ 요건

○ 요건 1. 공동소송인들의 청구가 양립할 수 없는 경우에 해당해야 함

○ 요건 2. 청구병합요건을 갖출 것 : 주관적·객관적 요건을 모두 갖추어야 함 

○ 예시 

○ 주위적으로 본인에게 이행을 청구하고, 예비적으로 무권대리인으로 의심되는 자에 손해배상청구를 병합하여 제기하는 경우

○ 보존의 하자를 이유로 한 손해배상청구에서 점유자를 주위적 피고로, 소유자를 예비적 피고로 하는 경우

○ 피고측 예비적 공동소송 판시 : 원고에게, 주위적으로 피고 甲, 예비적으로 피고 乙은 1000만원을 지급하라.

○ 원고측 예비적 공동소송 판시 : 피고는 주위적으로 원고 甲, 예비적으로 원고 乙에게 1000만원을 지급하라.

○ 필수적 공동소송과의 비교 

○ 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우 필수적 공동소송 규정을 준용

○ 예외 : 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 화해는 공동소송인 각자가 가능

○ 자백은 학설 대립이 있을 수 있음

○ 판례 : 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 됨

⑨ 학설. 입법 기재불비로 인해 어떠한 분쟁이 고유필수적 공동소송으로 취급되어야 하는가에 대하여 문제가 됨

○ 관리처분권설(실체법설) : 소송물인 권리에 관한 실체법적 관리처분권의 공동귀속 유무를 기준

○ 소송정책설(소송법설) : 소송법상 요소를 중시

○ 절충설 : 실체법상 소송물인 권리의 성질을 기본으로 하면서 소송법적 관점을 아울러 중시하는 학설

⑩ 검토 

○ 관리처분권설 : 공동소송에서 제소의 난이도 등을 고려할 때 소송법적 요소를 고려하지 않는 것은 비현실적

○ 소송정책설 : 공동소송은 실체법적으로 여러 분쟁관계가 밀접하게 연관돼 있으므로 이를 간과하여 문제가 됨

○ 요약컨대, 판결의 합일확정 근거가 실체법에 있는 소송형태를 고유필수적공동소송, 소송법에 있는 소송형태를 유사필수적공동소송으로 보는 게 명확하다고 할 것이나 제소의 난이도 등을 현실적으로 고려할 필요가 있다고 할 것이므로 절충설이 타당함

⑪ 응용 1. 공동소유와 공동소송

○ 공유

○ 경우 1. 공유자가 원고

○ 1-1. 공유권(예 : 공유물 분할, 소유권 확인)에 관한 소송 : 필수적 공동소송이 원칙. 보존행위는 통상공동소송

○ 1-2. 지분권에 관한 소송 : 통상공동소송 (∵ 지분처분의 자유)

○ 경우 2. 공유자가 피고 : 통상공동소송

○ 경우 3. 공유자 서로 간 : 필수공동소송

○ 합유

○ 원칙 : 지분 처분의 자유를 부정하므로 고유 필수적 공동소송

○ 예외 : 보존행위의 경우 단독으로 할 수 있으므로 통상공동소송 

○ 총유

○ 법인이 아닌 사단이나 재단의 당사자 능력 

○ 사원총회의 결의를 얻어 법인이 아닌 사단이나 재단의 대표자 또는 관리인을 선임할 수 있음

○ 대표자 또는 관리인이 있는 경우 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있음 

○ 대표자 이름으로 당사자가 되어 소를 제기하면 부적법 각하

○ 보존행위라 하더라도 대표자 이름으로 당사자가 될 수 없음

○ 언제나 구성원 전원이 당사자가 되는 고유 필수적 공동소송

⑫ 응용 2. 업무집행조합원을 피고로 하는 소송 

○ 조합을 피고로 소송을 제기하는 경우 조합원 전부에 대해 소를 제기해야 함 (고유 필수적 공동소송)

○ 그 업무집행조합원을 선정당사자로 보아 단독으로 소를 제기할 수 있음 (53조 1항)

○ 그 업무집행조합원을 임의적 소송담당자로 보아 단독으로 소를 제기할 수 있음 (83다카1815)

○ 그 업무집행조합원을 임의대리인으로 보아 단독으로 소를 제기할 수 있음 (민법 709조)

⑶ Ⅱ. 공동소송 중 후발적 공동소송

① 서. 명문 규정 외에도 추가적 공동소송을 인정할 것인지가 문제가 됨 : 판례는 인정하지 않음 

⑷ Ⅱ-1. 후발적 병합 중 당사자 주도

① 종류 1. 통상공동소송의 후발적 형성 

○ 정의 : 원시적 병합에서의 통상공동소송과 비견되는 후발적 병합

○ 예 : 추심의 소에 있어 피고(제3채무자)에 의한 다른 채권자의 인입 (민사집행법 249조 2항)

② 종류 2. 누락된 고유필수적 공동소송인의 추가 (68조)

○ 정의 : 원시적 병합에서의 고유필수적 공동소송과 비견되는 후발적 병합

③ 종류 3. 소의 후발적 주관적 예비적·선택적 병합 (70조 1항)

○ 정의 : 원시적 병합에서 예비적·선택적 병합과 비견되는 후발적 병합. 양립할 수 없는 경우에만 인정됨

④ 종류 4. 인수승계 (82조) 

○ 정의 : 소송계속 중 소송의 목적인 권리, 의무의 전부 또는 일부의 승계가 있는 때에 종전 당사자의 인수신청에 의하여 승계인인 제3자를 새로운 당사자로 소송에 강제로 끌어들이는 것 (82조)

○ 예 1. 갑이 을을 상대로 소유권에 기한 가옥명도청구소송 중에 을이 병에게 그 가옥의 점유를 승계시킨 경우에 갑의 신청에 의하여 병을 새로운 피고로 소송에 끌어들이는 경우 

○ 예 2. 채권자라도 인수승계가 될 수 있음

○ 교환적 인수승계 : 소송의 목적인 채무 자체를 제3자가 면책적으로 이전이 이루어진 경우

○ 추가적 인수승계 : 피고적격자가 늘어나서 분쟁이 제3자에 확대되어 일어나는 문제

○ 효력  

○ 인수승계는 통상의 공동소송에 준함

○ 인수승계는 소급하여 시효 중단

○ 참가하지 않았더라도 소송구조를 하면 참가의 효력(77조)을 받음

○ 참가의 효력 : 판결 이유에 대하여도 금반언의 규칙이 적용되므로 기판력보다 더 강한 효력

○ 학설 : 이전적·교환적 승계뿐만 아니라 설정적·추가적 승계도 인정되는지가 문제됨 

○ 적격승계설 : 추가적 인수승계를 인정하면 82조에 반하고 심리의 복잡화를 초래하므로 인정하지 않는 학설

○ 분쟁주체지위승계설 : 소송경제 내지 분쟁의 1회적 해결을 위해 허용해야 한다는 학설

○ 절충설 : 일부 사안에 한하여 분쟁주체지위승계설을 채택하자는 학설 

○ 판례 : 절충설

○ 검토 : 건물철거소송 중에 등기말소를 구하는 경우 전혀 별개의 소송물이 되어 인수신청을 부정하는 것이 타당하지만 분쟁의 1회적 해결을 도모하는 것이 바람직하므로 절충설이 타당 

⑸ Ⅱ-2. 후발적 병합 중 제3자 주도 (제3자의 소송참가)

① 개요 

○ 정의 : 후발적 주관적 병합 중 제3자가 스스로 가입하는 경우

○ 제3자의 소송참가 개요

 

	보조참가	공동소송적 보조참가	독립당사자참가	공동소송참가
참가요건	소송결과에 법률상 이해관계가 있는 경우 (71조)	판결의 효력을 받는 경우 (78조)	권리주장참가 (79조 1항 전단) 사해방지참가 (79조 1항 후단)	판결의 효력을 받는 경우 - 합일적으로 확정되어야 할 경우 (83조)
참가신청	72조	왼쪽과 동일	72조 (79조 2항)	72조 (83조 2항)
참가인의 지위	76조	76조, 67조	67조 (79조 2항)	67조
판결의 효력	77조	왼쪽과 동일	당사자로서 판결의 효력 (다만, 합일확정)	왼쪽과 동일

Table. 5. 제3자의 소송참가 개요

 

○ 기판력은 이유 중의 판단에 미치지 않는데 참가적 효력은 법률상 기초를 이루는 사실관계에 미침 (판례)

○ 어느 일방에 참가한 자가 다시 그 상대방에 참가하는 경우 먼저 제1의 참가를 취하해야 함  

② 종류 1. 통상공동소송의 후발적 형성 

○ 예 : 원고와 공동의 권리를 가지는 제3자가 피고에 대한 소송을 병합

③ 종류 2. 통상의 보조참가 (71조)

○ 정의 : 당사자의 지위는 없고 판결의 효력을 받지 않는 경우

○ 예 : 보증인이 주채무자 혹은 채권자에 참가하는 것은 통상의 보조참가에 해당함

○ 요건 1. 다른 사람 사이 

○ 자기 소송의 상대방에게 참가할 수 없음

○ 법정대리인은 당사자에 준하는 존재이므로 본인의 소송에 보조참가를 할 수 없음

○ 단, 자기의 법정대리인은 자기의 공동소송인 또는 공동소송인의 상대방을 위하여 보조참가할 수 있음

○ 다만, 필수적 공동소송의 경우 보조참가를 인정할 필요가 없음

○ 요건 2. 소송계속중

○ 상고심, 재심에서도 허용 

○ 결정절차에는 통상의 보조참가 불허 : 대립 당사자 구조가 아니므로

○ 제1심에서 참가하지 않은 사람도 제1심 판결선고 후 보조참가하면서 동시에 항소를 할 수 있음

○ 요건 3. 소송결과에 대한 이해관계 : 법률상 이해관계를 말함

○ 사실상, 경제상, 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킴

○ 경우 1. 당해 소송 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우

○ 경우 2. 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계 

○ 판례 : 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 자는 피해자인 원고가 다른 공동불법행위자를 상대로 제기한 손해배상청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가짐. 통설은 이해관계가 없다고 함

○ 요건 4. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것

○ 절차

○ 당사자가 변론하거나 변론준비기일에 진술한 경우 이의를 신청할 권리를 잃음 (74조)

○ 당사자가 참가인의 소송행위를 원용한 경우에는 참가를 허가하지 아니하는 결정이 확정되어도 효력을 가짐 (75조 2항)

○ 효력 (77조) : 다음을 제외하고는 참가인에게도 효력이 미침

○ 참가인이 소송행위를 할 수 없거나 그 소송행위가 효력을 가지지 아니한 때

○ 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때

○ 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의나 과실로 하지 아니한 때

○ 효력 - 참가인의 독립성

○ 기일의 통지, 소송서류의 송달

○ 피참가인이 할 수 있는 소송행위 (76조 1항 본문)

○ 공격방어방법의 제출

○ 이의제출

○ 상소의 제기 : 피참고인이 상소를 포기하면 그 상소의 효력은 상실됨

○ 참가신청의 취하 : 항상 가능

○ 소송비용의 부담 (103조)

○ 증인·감정인의 자격 있음

○ 효력 - 참가인의 종속성

○ 참가 당시의 소송 정도에 따라 할 수 없는 행위 : 자백 취소 등

○ 피참가인의 소송행위와 어긋나는 행위 

○ 피참가인에게 불리한 행위 : 청구의 포기·인낙, 화해, 상소권 포기, 소 취하

○ 소송 그 자체를 처분·변경하는 행위 : 소 변경, 반소, 중간확인의 소

○ 사법상의 권리행사 : 피참가인의 취소권, 해제권, 상계권

○ 참가적 효력   

○ 보조참가인과 피참가인 사이에서만 적용 : 참가인과 피참가인의 상대방 간에는 미치지 않음

○ 기판력과 달리 판결주문에서 판단된 사항에 한정되지 않고 판결이유에서 판단된 사항도 포함됨

○ 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미침 

 

기판력	참가적 효력
모순 방지, 소송 경제	공평의 관념, 금반언
직권조사사항	항변사항
원칙적으로 소송당사자에게만 미침	참가인과 피참가인 사이에서만 발생
피참가인의 승패에 관계없이 발생	피참가인의 패소 시에만 발생
당사자의 주관적 책임과 관계없이 발생	패소가 피참가인의 단독책임으로 인한 때 배제
판결주문에 한하여 발생	판결주문, 판결이유 중의 판단에도 미침

Table. 6. 기판력과 참가적 효력 비교

 

○ 소송고지

○ 보조참가 적격을 갖춘 자에게 소송고지를 할 수 있음

○ 소송고지를 받아도 당사자가 참가할지 말지는 선택사항임

○ 소송고지를 받은 자가 참가하지 않아도 참가할 수 있을 때 참가한 것으로 간주

○ 통설·판례 : 고지는 민법상 최고로서의 시효중단의 효과가 인정됨 

○ 보조참가인이 자백을 다툴 수 있는지 여부

○ 원칙 : 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우 그 참가인의 소송행위는 효력이 없음

○ 판례 : 피참가인이 상대방의 주장사실을 자백한 이상 보조참가인이 이를 다투었다고 하여도 참가인의 주장은 그 효력이 없음

○ 보조참가인이 자백간주를 다툴 수 있는지 여부

○ 원칙 : 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 않은 경우 그 사실을 자백한 것으로 간주

○ 판례 : 피참가인은 피고가 원고가 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 제150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실에 대하여 다투는 것은 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우라 할 수 없어 그 소송행위의 효력이 발생

○ 보조참가인의 상소의 효력 

○ 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법

○ 기타 효력

○ 참가인의 사망은 절차 중단 사유가 아님

○ 다른 법률상 구제수단이 있을 경우에도 보조참가가 허용됨 

④ 종류 3. 공동소송적 보조참가 (78조) 

○ 정의 : 당사자의 지위는 없고 판결의 효력을 받는 경우 

○ 판단방법 : 법원이 법령의 해석으로 결정

○ 효력 1. 보조참가인의 지위 (67조, 78조)

○ 효력 2. 필수적 공동소송에 준하는 지위 : 그 성질상 유사필수적 공동소송에 준함

○ 2-1. 피참가인은 참가인에게 불리한 행위를 단독으로 할 수 없음

○ 2-2. 참가인은 유리한 소송행위이면 피참가인의 소송행위와 어긋나는 행위를 할 수 있음

○ 2-3. 참가인에게 소송절차의 중단·중지의 사유가 발생한 때 소송절차는 정지됨

○ 참가인의 상소기간 : 참가인에게 판결문 송달시부터 독립하여 계산

○ 참가인이 재심청구를 한 경우 : 피참가인이 재심의 소를 취하해도 그 효력이 발생하지 않음

○ 판례 : 재심의 소에 참가인이 참가한 후 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없음 (∵ 참가인의 불복의 기회를 상실하게 하여 보조참가인에게 불리한 행위가 되기 때문) (2014다13044)

○ 당사자가 아니므로 공동소송적 보조참가자의 동의의 효력은 없음

○ 예 : 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하해도 유효 

⑤ 종류 4. 독립당사자참가 (79조) 

○ 정의 : 당사자의 지위는 있고 독립당사자의 효력을 받는 경우

○ 보조참가와 달리 당사자로 참가함 

○ 공동소송참가와 달리 독립적 지위를 가짐

○ 3면소송설 
○ 4면소송 : 통설은 인정. 판례는 불허 (∵ 독립당사자 상호 간에는 아무런 소송관계가 성립하지 않음)

○ 종류 1. 권리주장참가 

○ 정의 : 독립당사자참가 중 제3자가 소송 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 것

○ 요건 1. 본소가 사실심 계속 중일 것 

○ 요건 2. 참가신청이 소송요건과 청구병합요건을 갖출 것   

○ 당사자와 관련된 소송요건을 요함

○ 요건 3. 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 법률상 양립불가능할 것

○ 판례 : 부동산양도에 기한 이전등기청구소송에 이중양도를 받았다고 주장하는 제3자가 자기에게의 이전등기를 구하여 참가한 경우 원고와 참가인의 청구권 사이에 법률상 양립할 수 없는 이해관계라 할 수 없음 (68다5768, 2436) (∵ 배타적인 물권이 없으므로)

○ 판례 : 위 판례 상황에 있어 이중매매 등 통상의 경우와 달리 하나의 계약에 기초한 경우 양립할 수 없는 관계에 있음은 물론이고, 하나의 판결로써 모순 없이 일시에 해결할 수 있어 당자가 참가가 적법 (86다148, 149, 150)

○ 쌍면참가와 편면참가가 모두 가능함 

○ 종류 2. 사해방지참가 

○ 정의 : 독립당사자참가 중 제3자가 소송결과에 따라 자기의 권리가 침해됨을 주장하는 것

○ 요건 1. 원·피고가 소송을 통하여 제3자를 해칠 의사가 있다고 객관적으로 인정될 것

○ 요건 2. 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정될 것

○ 권리주장참가와의 비교 : 본소 청구와 양립될 수 있어도 상관없다는 점에서 권리주장참가와 다름 

○ 판례 : 상대적 효력을 갖는 사해행위취소의 취지로 소를 제기하여도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없어 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없는바 부적법함

○ 판례 : 확인의 소에 있어서 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있음

○ 학설 : 패소자 1인의 상소 제기 시 다른 패소자에게 상소의 효력이 미치는지 여부

○ 분리확정설

○ 이심설 (통설, 판례) : 상소불가분원칙에 따라 당사자 또는 참가인 일방이 항소하더라도 항소의 효력은 전원에게 미침

○ 학설 : 상소하지 않은 당사자의 지위

○ 상소심당사자설 (통설, 판례)

○ 상소인 지위설 

○ 학설 : 독립당사자참가가 있은 뒤 본소의 취하·각하

○ 공동소송잔존설 (통설, 판례)

○ 일반 효력 

○ 참가인의 청구에 대해 시효중단과 기간준수의 효과가 생김

○ 피고가 원고의 주장을 자백한다고 하여 참가인에게 효력이 미치지 않음 

○ 원·피고 사이에만 재판상 화해를 하는 것은 허용되지 않음 

○ 변론의 분리를 허용하지 않음

○ 상소의 효력

○ 당사자가 상소하지 않은 때 참가인은 상소제기와 동시에 참가신청을 할 수 있음 

○ 상소기간과 같은 소송행위를 위한 기간은 각기 별개로 진행

○ 독립당사자참가소송은 원고의 청구와 본소의 청구가 양립 불가능하여 합일 확정의 필요가 있어 고유필수적 공동소송에 관한 규정을 준용

○ 참가인의 청구가 원고의 본소청구와 법률상 양립 불가하고 합일확정의 필요성이 있기 때문에 불이익 변경금지의 원칙이 적용되지 않음

○ 탈퇴의 효력 (80조)

○ 요건 1. 본소의 원고 또는 피고일 것 : 특별수권을 필요로 함

○ 요건 2. 제3자의 참가가 적법·유효할 것 

○ 요건 3. 상대방의 승낙이 있을 것 

○ 범위 : 소송의 효력은 탈퇴한 당사자에게도 미침. 기판력, 집행력설 (통설)

○ 응용 : 선정당사자, 독립당사자참가, 참가승계, 인수승계 

⑥ 종류 5. 공동소송참가 (83조) 

○ 정의 : 당사자의 지위는 있고 판결의 효력이 합일적으로 확정되어야 할 경우

○ 요건 : 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 것을 요함 (83조 1항)

○ 효력

○ 고유필수적 공동소송인의 보정의 성격을 지님 

○ 제2심 변론종결 전까지 참가 가능

○ 자발적으로 참가 

○ (구별개념) 필수적 공동소송인 추가 : 제1심 변론종결 전까지 가능. 비자발적으로 참가

○ 판례 : 주주대표소송에 그 판결의 효력을 받는 권리귀속주체인 회사가 자신의 권리를 보호하기 위하여 원고 측에 참가하는 것은 공동소송참가로 해석함이 타당

○ 판례 : 채권자가 채채무자가 가지는 제3채무자에 대한 채권을 대위하여 제소한 채권자 대위소송에서 채무자가 채권자 사이의 채권의 존재를 다투면서 공동소송참가를 하고자 해도, 그 다툼이 잠재적인 것이지 청구로 나타나 있지 않아 공동소송참가가 허용되지 않음 (즉, 요건 불만족) 

⑦ 종류 6. 당연승계  

○ 정의 : 당사자의 지위 대신 승계인의 지위가 있고 판결의 효력이 일반승계인으로서 있는 경우

○ 예시

○ 당사자의 사망 (233조) : 사망 당사자 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성

○ 법인 등의 합병에 의한 소멸 (234조)

○ 당사자인 수탁자의 임무 종류 (236조)

○ 일정한 자격에 기하여 당사자가 된 자의 자격상실 (237조 1항)

○ 선정당사자의 소송 중에 선정당사자 전원의 사망 또는 그 자격의 상실 (237조 2항)

○ 파산의 선고 또는 해지 (239, 240조) 

⑧ 종류 7. 참가승계 (81조) 

○ 정의 : 당사자의 지위 대신 승계인의 지위가 있고 판결의 효력이 특정승계인으로서 있는 경우

○ 요건 : 소송계속 중에 소송목적인 권리·의무의 전부나 일부를 승계한 자일 것

○ 소송물 승계인은 당연히 해당 : 면책적 채무인수인 등

○ 물권적 청구권에 기한 소송 중에 계쟁물을 승계한 자는 해당

○ 채권적 청구권에 기한 소송 중에 계쟁물을 승계한 자는 해당하지 않음 

○ 승계사실 불인정 시 : 법원은 청구기각의 본안판결을 하면 되는 것이지 참가신청 자체가 부적법한 건 아님 

○ 효력 1. 참가승계는 특정승계인의 소 제기와 실질적으로 동일함

○ 효력 2. 원고가 소송탈퇴를 한다면 그 소송이 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 이내에 후소를 제기해야 시효 중단이 소급함

○ 이유 : 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 그 효력이 미치기 때문

○ (참고) 소송탈퇴를 소 취하로 본다면 소송탈퇴한 날부터 6개월 이내에 후소를 제기해야 시효 중단이 소급될 것

○ 다만, 청구기각된 경우 탈퇴 전의 원고에게 다시 소를 제기하는 것을 허용할 필요성을 검토해야 함

○ 효력 3. 원고의 부동의로 인한 피고 측 참가승계에 대한 법원의 판단

○ 원칙 : 참가승계를 통해 자기의 권리를 주장하기 위하여 소송에 참가한 사람이 있는 경우 그가 참가하기 전의 피고는 원고의 승낙을 얻어 소송에서 탈퇴할 수 있음 (82조 3항)

○ 판례 : 원고의 부동의로 피참가인이 탈퇴하지 못하는 경우 종전의 피고와 승계참가인은 통상의 공동소송으로서 모두 유효하게 존속함 

⑹ Ⅱ-3. 기타 후발적 병합 

① 종류 1. 변론의 병합 (141조)

② 종류 2. 복수인에 의한 승계 (233, 241조)

 

입력: 2021.05.10 21:53