【민사소송법】 민사소송법 4강. 소송의 종료

4강. 소송의 종료

 

추천글 : 【민사소송법】 민사소송법 목차 

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1. 총설 [본문]

2. 당사자의 행위에 의한 소송종료 [본문]

3. 종국판결에 의한 종료 [본문]

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1. 총설 [목차]

 

 

2. 당사자의 행위에 의한 소송종료 [목차]

⑴ 개요

① 당사자의 행위에 의한 효력이므로 기판력을 부정하려는 이론이 있음 (cf. 준재심)

② 그러나 기판력 긍정설이 다수설

⑵ 청구의 포기·인낙  

① 개요 

○ 통설·판례 : 소송행위 (사법행위 아님)

○ 처분권주의에 따른 자주적 분쟁해결방식

○ 가사·행정소송에서는 소 취하만 가능할 뿐 청구의 포기·인낙을 할 수 없음 (∵ 직권탐지주의)

○ 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 판결과 동일한 효력이 있음 (220조)

② 청구의 포기 : 원고가 자기의 청구가 이유가 없음을 인정하는 법원에 대한 진술 

○ 청구 기각 판결과 대응

② 청구의 인낙 : 피고가 원고의 청구가 이유가 있음을 인정하는 법원에 대한 진술 

○ 청구 인용 판결과 대응 

○ 판례 : 인낙의 불이행 또는 이행불능을 이유로 손해배상청구를 할 수 없음 (4289민상439)

○ 판례 : 원고의 주장이 강행법규 위반이거나 불법원인 급여인 경우라도 피고의 인낙이 제3자에게 영향을 주지 않고 청구의 인낙이 법원의 판단을 배제하기 위함이므로 유효하다고 봄

⑶ 화해 : 당사자 간의 직접적, 자주적 교섭을 통해 서로 양보하여 분쟁을 해결하는 방식

① 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 판결과 동일한 효력이 있음 (220조)

② 청구의 포기·인낙과의 비교 : 화해는 당사자 양방의 양보를 요한다는 점에서 다름

③ 1-1. 재판 외 화해 : 사법자치의 영역이므로 집행권원이 되지 않음

○ 민법상의 화해계약

○ 국가기관이 개입하지 않음

④ 1-2. 재판상 화해 : 법원의 면전에서 서로 그 주장을 양보하여 분쟁을 종료하는 것. 곧바로 집행권원이 됨

⑤ 1-2-1. 제소 전 화해

○ 1^st. 소송계속 전 당사자가 지방법원 단독판사에게 화해 신청

○ 2^nd. 법원에 출석하여 화해

○ 3^rd. 화해 성립

○ 4^th. 확정판결과 동일한 효력

⑤ 1-2-2. 소송상 화해

○ 1^st. 소송계속 중 당사자가 서로 양보하여 합의된 내용을 법원에 진술

○ 2^nd. 화해조서 작성

○ 3^rd. 소송 종료

○ 4^th. 확정판결과 동일한 효력

○ 학설 : 실체법상 하자가 없는 소송상 화해만 기판력이 미칠지가 문제가 됨

○ 즉, 당사자 행위에 의한 종료에 의한 기판력과 공권력이 있는 판결의 기판력이 같은지 문제가 됨

○ 무제한 기판력설 : 어떠한 경우에도 기판력이 미침. 그저 준재심으로 구제할 수 있을 뿐

○ 제한적 기판력설 : 실체법상 하자가 없는 경우에만 기판력이 미침

○ 판례의 태도 : 무제한 기판력설

○ 검토 : 제한적 기판력설은 기판력 부정설과 유사하고 이는 현행법상 준재심으로만 구제할 수 있을 뿐임

⑷ 소 취하와 상소 취하

① 개요

 

	항소의 취하	소의 취하
공통점	처분권주의의 발현 항소의 취하의 방식에는 소의 취하의 방식을 준용 (393조)
근본적 차이	항소만을 철회	소 그 자체의 철회
주체적 요건	항소인(원고·피고)
시간적 요건	항소심의 종국판결이 있을 때까지 (393조 1항)	종국판결 확정시까지 (266조 1항)
객체적 요건	상대방의 동의 불필요	피고가 준비서면의 제출 등을 한 뒤에는 상대방의 동의 필요 (266조 2항)
효과의 차이	항소는 소급적으로 실효 1심 판결에는 영향 없음	소송계속의 소급적 소멸 (267조 1항) 재소금지효 (267조 2항)

Table. 1. 항소의 취하와 소의 취하

 

② 소 취하 : 상소심에서 소를 취하하더라도 1심까지 소멸

○ 효력  

○ 소 취하는 청구의 포기와 달리 확정판결의 효력이 없음

○ 소 취하 후 다시 소 제기가 가능한 이유

○ 유효 여부 

○ 소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비 기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 피고 및 참가인의 동의를 받아야 효력을 가짐 (266조 2항)

○  소 취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 않은 경우 소 취하에 동의한 것으로 간주 (266조)

○ 소가 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주

○ 착오에 의한 소취하도 유효 : 소송행위는 사법행위와 달리 내심의 의사보다는 그 표시를 기준으로 하므로

○ 가사, 행정소송은 직권탐지주의로 처분권주의를 제한하지만 소의 취하는 가능함

○ 기일지정신청에 대한 법원의 조치

○ 원칙 : 소의 취하가 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있고, 법원이 이를 심리한 결과 이유 없다고 인정하는 경우 판결로 소송종료를 선언해야 함

○ 소 취하 합의의 유효성

○ 소 취하 합의 : 소송 외에서 원고가 피고에 대하여 소를 취하하기로 하는 약정

○ 학설 1. 소송계약설 : 소송상 합의는 소송법상 효력을 목적으로 하므로 그 계약의 효력이 소송법상 직접 발생하기 때문에 법원이 이를 직권으로 고려해야 한다는 학설

○ 학설 2. 사법계약설

○ 학설 2-1. 의무이행소구설 : 상대방은 소송상 합의 내용을 이행하지 않으면 그 의무이행을 청구하여 집행할 수 있다는 학설

○ 학설 2-2. 항변권발생설 : 소송상 합의는 계약 내용에 따라 일정한 소송행위에 대한 사법상 의무가 발생하고, 어느 한 당사자가 이를 이행하지 않을 경우 항변권이 발생한다는 학설

○ 판례 : 사법계약설 중 항변권발생설

○ 검토 : 소송계약설은 소송행위의 범위를 지나치게 확장하고, 의무이행소구설은 구제방법이 우회적이고 간접적이므로 당사자가 주장하는 경우에 한하여 법원이 판단하는 항변권발생설이 타당

○ 항변권발생설 실무 : 소 취하 계약만으로 곧바로 소송종료의 효력이 발생할 수 없고, 소송상 항변으로 제출하여 증명되면 특별한 사정이 없는 경우 법원은 소의 이익 흠결을 이유로 소 각하 판결을 할 수 있음

○ 소 취하 합의는 사법계약이므로 조건과 기한을 붙일 수 있음 

○ 조건부 소 취하의 합의 시 조건의 성취사실이 인정되지 않는 한 그 소송을 계속 유지할 법률상의 이익이 있음 

③ 상소 취하 : 당해 심급까지 소멸

 

 

3. 종국판결에 의한 종료 [목차]

⑴ 종류 1. 중간판결

⑵ 종류 2. 종국판결

① 정의 : 그 심급에서의 심리를 마치는 판결 (198조)

② 항소법원의 환송판결과 대법원의 환송판결도 종국판결임

⑶ 종국판결의 범위에 따른 분류

① 전부판결

② 일부판결 (200조 1항)

○ 정의 : 동일한 소송절차에서 심리되거 있는 사건의 일부를 다른 부분으로부터 분리하여 먼저 마치는 종국판결

○ 취지 : 권리구제의 신속화, 소송의 명확화 

○ 요건 : 일부판결을 할 것인지 여부는 법원의 재량

○ 요건 1. 일부판결을 한 뒤 잔부판결이 허용될 수 있을 것

○ 요건 2. 일부판결과 잔부판결 간에 모순·저촉이 생길 염려가 없을 것

○ 예 : 독립 당사자 참가는 요건 1에 의해 일부판결이 허용되지 않음

○ 예 : 필수적 공동소송은 합일확정이 돼야 하므로 요건 2에 의해 일부판결이 허용되지 않음

○ 경우 1. 일부 판결이 가능하고 의식적으로 일부 판결을 한 경우

○ 나머지에 대해 잔부판결을 선고함

○ 경우 2. 일부 판결이 가능하고 실수로 일부 판결을 한 경우 

○ 나머지에 대해 추가판결을 선고함 

○ 재판 누락의 경우 누락된 부분은 아직 계속중이므로 소송계속은 종료되지 않음

○ 즉 재판의 누락이 있는 경우에는 법원은 직권으로 언제라도 추가판결을 할 수 있고 또한 해야 함

○ 판례 : 1심 법원이 실수로 누락한 경우 아직 1심 법원에 계속 중인 바, 원고는 법원에 변론재개신청을 하고 이 부분에 대한 추가판결을 구해야 함 

○ 경우 3. 일부 판결이 불가능하고 일부 판결을 한 경우

○ 상소 또는 재심으로 다툴 수 있음

③ 추가판결 (212조 1항) : 위 참고

⑷ 종국판결의 내용에 따른 분류 

① 소송판결 (219조)

② 본안판결 : 이행판결, 형성판결, 확인판결로 구분

③ 이행판결 : 당사자 간에만 효력

④ 형성판결 : 대세적 효력

⑤ 확인판결 : 당사자 간에만 효력

⑸ 효력 1. 형식적 확정력 : 당사자에 대한 구속력

① 정의 : 당사자가 더 이상 불복할 수 없게 되어 판결이 취소불가능하게 되는 것 

② 판결의 확정 시기 

○ 상소를 할 수 없는 판결

○ 상소를 할 수 없는 판결은 선고와 동시에 확정됨

○ 불항소의 합의가 있는 때에도 판결 선고와 동시에 판결이 확정됨

○ 단, 비약상고의 합의가 있는 때에는 상고기간 만료 시 확정됨 

○ 상소가 허용되는 판결 

○ 상소하지 않고 상소기간이 도과한 경우 : 판결이 확정

○ 상소를 한 경우 : 판결이 확정되지 않음

③ 기판력, 집행력, 형성력 등도 형식적 확정력을 전제로 하는 것임

⑹ 효력 2. 기속력 : 다른 법원에 대한 구속력. 자기구속력 중 하나

① 정의 : 동일 사건의 절차 내에서 다른 법원도 절차적으로 구속되어 스스로 판결 내용을 철회·변경하는 것이 불허

② 판결의 경정 : 오기 변경

○ 요건 1. 판결에 표현상의 잘못이 있을 것

○ 요건 2. 표현상 잘못이 분명할 것 : 당사자의 과실에 의한 것일 때에도 경정이 허용됨

○ 시기 : 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 어느 때라도 할 수 있음

○ 내용 : 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내

○ 형식 : 결정이 아닌 판결로 경정을 할 수 있음

○ 학설의 대립 : 상급심이 제1심의 판결을 경정할 수 있는지가 문제가 됨

○ 판례의 태도 : 상급심도 제1심의 판결을 경정할 수 있음 (∵ 모순 저촉 방지)

⑺ 효력 3. 기판력 (실질적 확정력) : 후소법원·당사자에 대한 구속력. 자기구속력 중 하나

① 학설 : 기판력의 취지가 문제가 됨

○ 구소송법설 (= 모순금지설) : 어느 법원의 판결이 확정되면 다른 법원도 이와 모순되는 재판을 하는 것이 불허

○ 신소송법설 (= 반복금지설) : 소송경제의 이상을 반영. 다수설 

○ 판례의 태도 : 모순금지설 

○ 검토 : 모순금지설과 반복금지설 양쪽에서 그 근거를 구하는 이원적 파악이 가장 무난함

② 주관적 범위 : 참가인, 판결을 선고한 뒤의 승계인, 목적물의 소지자

○ 학설 : 승계인의 범위를 당사자에 준하는 자로 볼지 더 확장할지가 문제가 됨

○ 적격승계설 : 당사자에 준하는 자를 승계인으로 본다는 학설

○ 분쟁주체지위 이전설 : 분쟁주체지위가 이전되는 자를 승계인으로 본다는 학설 (전병서)

○ 검토 : 적격승계설을 따르면  기판력을 몰각할 우려가 있어 분쟁주체지위 이전설이 타당 

○ 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 않은 경우 변론종결 뒤에 승계한 것으로 추정 (218조 2항)

○ 원고는 추정승계인에 대하여 승계집행문을 구하여 집행을 할 수 없음 

○ 승계인 해당 여부 

○ 원칙 : 소송물인 권리관계의 양도 + 당사자적격의 이전원인이 되는 실체법상 권리이전 (적격승계설)

○ 채권적 청구권에 기한 소송의 변론 종결 뒤 승계인은 본조의 승계인에 포함되지 않음

○ 물권적 청구권에 기한 소송의 변론 종결 뒤 승계인은 본조의 승계인에 포함됨

○ 판례 : 전소의 피고인 채무자로부터 소유권이전등기를 경료 받은 자는 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고 할 수 없음

③ 객관적 범위 : 주문 중의 판단. 예외적으로 상계의 경우 상계하고자 대항한 액수

○ 소멸시효 연장 목적의 추가 소 제기는 기판력에 저촉하지 않음 : 재차 2번에 걸친 시효중단을 위한 경우도 가능

○ 전원합의체는 기속되지 않음 : 파기환송은 2차 상고심도 기속

○ 예외 1. 판례상 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우

○ 취지 : 원고의 청구를 인용한 경우에 피고가 또 다시 자기의 반대채권을 청구하고자 하는 소송은 법원에 이중으로 심리의 부담을 지우게 되는 것이기 때문

○ 요건 1. 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권 또는 그에 준하는 경우

○ 요건 2. 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정

○ 단, 상계항변이 실기한 공격방어방법으로 각하된 경우 (149조), 성질상 상계가 허용되지 않는 경우 기판력이 발생하지 않음

○ 단, 그 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우 기판력이 발생하지 않음 (판례)

○ 이유 : 동시이행항변에 행사된 수동채권의 존부나 범위에도 기판력이 발생하기 때문

○ 예외 2. 중간확인의 소를 통해 판결이유에도 기판력을 발생시킬 수 있음 

○ 원고가 소를 제기한 후 피고가 상계의 항변을 하였고 원고가 소를 취하한 경우

○ 판례 : 상계가 방어방법에 불과하므로 상계의 항변에 효력이 발생하지 않는다고 판시

○ 검토 : 각하판결에 기판력이 미치고 216조 2항에 따라 판결이유에서 상계만큼은 기판력이 미치므로 위 판례가 잘못됐다는 학설 존재

○ 판례 : 채무자가 한정승인을 하였으나, 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 않아 책임의 범위에 관하여 아무런 유보없는 채권자의 승소판결이 선고·확정된 경우 채무자가 그 후 채무자가 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있음 (∵ 판결 이유에 기판력이 적용되지 않기 때문) 

○ 판례 : 채무자가 상속포기를 하였으나, 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 않아 채권의 존재에 관하여 채권자의 승소판결이 선고·확정된 경우 채무자가 그 후 채무자가 상속포기 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 없음 (∵ 한정승인과 달리, 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되므로)

④ 객관적 범위 : 확정판결

○ 재판권이 없어서 된 부적법 각하 판결에는 기판력이 발생하지 않음

○ 통설·판례 : 소송요건의 부존재를 이유로 소를 부적법하다고 한 판단에 기판력을 긍정함

○ 소송요건의 부존재를 그대로 둔 채 다시 제소하면 전소판결의 기판력에 의해 후소는 부적법 각하

○ 소송요건의 흠을 보완하여 다시 제소한  경우 기판력의 제한을 받지 않음 

⑤ 시간적 범위

○ 원칙 : 후소에서 전소의 표준시 이전에 존재했던 사실자료를 제출하여 전소에서 확정된 권리관계 반박 불가

○ 표준시

○ 대부분의 경우 : 사실심 변론종결시

○ 무변론판결 : 판결선고 시

○ 화해, 조정 : 성립시

○ 예외 1. 상계

○ 예외 2. 건물매수청구권 행사 

○ 예외 3. 한정승인 : 채무를 상속 재산의 한도 내에서 변제하겠다는 조건 하에 상속을 승인하는 것

○ 사실자료 

○ 법률의 변경, 판례의 변경 혹은 판결의 기초가 된 행정처분의 변경은 '사실자료'에 포함되지 않음 

⑥ 효력

○ 기판력이 문제가 되는 경우는 선결문제가 되는 경우와 모순관계에 있는 경우로 구분할 수 있음

○ 기판력에 따른 제소금지효 

○ 요건 1. 당사자 동일

○ 요건 2. 소송물 동일 

○ 요건 3. 사정의 동일성 

○ 어차피 권리보호의 이익이 없어 부적법 각하될 것이므로 입법하지 않는 쪽이 타당하다는 학설 존재 (호, 760)

○ 판례 : 후소가 전소의 소송물의 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 경우 제소금지효가 발생 (88다카18023)

○ 승계집행문 : 기판력이 미치는 자에게 집행권원을 행사할 수 있음 

○ 판결 후 차단되지 않는 사유 : 판결 이후에도 할 수 있는 사유

○ 차단되지 않는 사유 : 상계의 항변, 건물매수청구권의 행사, 한정승인
○ 차단되는 사유 : 상속포기, 취소, 해제

○ 경우 1. 승소판결을 받은 경우 원고가 동일한 소를 제기하는 경우

○ 이미 권리보호를 받았음에도 불구하고 이를 다시 구하는 것이므로 소의 이익이 없어 소각하의 판결

○ 위 모순금지설과 달리 반복금지설에 따르면 여전히 소각하의 판결

○ 경우 2. 패소판결을 받은 원고가 다시 동일한 소를 제기하는 경우

○ 전소의 판결내용과 모순되는 판단을 해서는 안 되므로 청구기각의 판결을 해야 하고 소각하는 아님

○ 위 모순금지설과 달리 반복금지설에 따르면 소각하의 판결이 타당함

○ 학설 : 제3자에게 고유의 실체법적 지위가 인정되는 경우 제3자를 승계인으로 취급할 것인지가 문제가 됨

○ 실질설 : 실체법상 지위가 인정되는 경우에 승계인이 아니고 그 역도 또한 성립 (기판력 = 집행력)

○ 형식설 : 고유의 실체법적 지위와 무관하게 제3자는 당연히 승계인이 됨 (기판력 ≠ 집행력). 다만, 후소에 있어서 고유의 공격방어방법(선의의 제3자, 선의취득자 등)을 제출하는 것이 기판력으로 방해되는 것은 아니라고 봄

⑦ 사례 1. 채권자 대위소송

○ 판례 1. 채권자 대위 소송에서 채무자가 알았을 때에 한하여 채무자에게 기판력이 미침 (1975 전원합의체)

○ 유력설 : 채권자의 피보전채권 부존재 시 법원은 기각해야 한다고 주장. 대위자가 자기 사건이라고 보므로. 제3자의 소송 담당 관련

○ 채무자에게 기판력이 미친다는 것은 피대위채권에 기판력이 미친다는 의미

○ 판례 2. 채권자 대위 소송 후 피대위채권의 소송이 있으면 통설·판례는 중복된 소 제기로 봄

○ 당사자가 다름에도 기판력을 긍정한 판례

○ 채무자의 피대위채권의 소송이 있고 채권자 대위의 소송이 있으면 채권자 대위의 소송이 부적법 각하됨은 자명

⑧ 사례 2. 채권자 취소 소송

○ 원칙 : 사해행위 취소의 효력은 상대적이기 때문에 소송당사자인 채권자와 수익자 사이에만 발생

○ 판례 : 제3채무자가 채무자를 상대로 소유권이전등기청구 소송을 제기하여도 채권자가 제3채무자에게 채권자 취소소송을 제기할 수 있음

○ 판례 : 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 않음

○ 판례 : 전소의 채권자 취소소송의 확정된 판결에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 다른 채권자의 사해행위 취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없음

⑨ 사례 3. 예측에 반한 기대여명의 경우

○ 기대여명이 연장된 경우 : 그에 상응한 향후치료, 보조구 및 개호 등은 별개의 소송물로서 전소의 기판력에 저촉 ×

○ 기대여명이 감축된 경우 : 판결에 기하여 지급받은 손해액을 후소에서 다투는 경우 기판력에 저촉됨

⑻ 효력 4. 전소판결의 증명효

① 판례 : 이미 확정된 관련 민사사선에서 인정된 사실은 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유 없이 배척할 수 없음

 

입력: 2021.05.16 15:09