【민법】 채권법 3강. 계약법 총론

채권법 3강. 계약법 총론

 

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1. 계약의 개념 [본문]

2. 계약의 성립 [본문]

3. 계약의 종류 [본문]

4. 효력 1. 계약 교섭 중 부당파기 [본문]

5. 효력 2. 계약 체결상의 과실 [본문]

6. 효력 3. 동시이행항변권 [본문]

7. 효력 4. 위험부담 [본문]

8. 효력 5. 제3자를 위한 계약 [본문]

9. 효력 6. 계약의 해제 [본문]

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1. 계약의 개념 [목차]

⑴ 넓은 의미의 계약 : 법률행위 중 의사표시의 수가 2개인 경우

① 종류 : 채권계약, 물권계약, 준물권계약, 가족법상의 계약

⑵ 좁은 의미의 계약 : 채권계약

⑶ 계약의 4대 원칙

① 원칙 1. 계약자유의 원칙

② 원칙 2. 신의성실의 원칙

③ 원칙 3. 금반언의 원칙 (일구이언의 원칙)

④ 원칙 4. 사정변경의 원칙

⑷ 계약자유의 원칙

① 원칙 1. 체결의 자유

② 원칙 2. 당사자 선택의 자유

③ 원칙 3. 내용의 자유

④ 원칙 4. 방식의 자유

⑤ 공공의 이익이나 사회질서를 위해 계약자유의 원칙을 제한

○ 예 1. 주택임대차보호법에서 최단 존속기간(2년)은 강행규정임

○ 예 2. 형사사건 성공보수약정은 반사회적이므로 무효

 

 

2. 계약의 성립 [목차]

⑴ 계약의 성립요건 : 법률행위의 성립요건과 같음

① 요건 1. 당사자 : 둘 이상의 당사자가 있어야 함

② 요건 2. 계약의 목적 : 의사표시의 내용이 있어야 함

③ 요건 3. 의사표시 : 의사와 표시가 같아야 함

④ 계약 불성립 : 주로 의사표시 불합의를 지칭

○ 구별의 실익 : 계약 불성립은 착오의 문제가 생기지 않음

⑵ 계약 성립의 모습

① 청약 : 계약을 하자고 청하는 것

○ 청약 : 승낙만 하면 계약이 성립할 수 있도록 청약의 내용은 구체적이고 확정적이어야 함

○ 청약의 유인 : 불확정적 (예 : 구인광고, 상품 카탈로그의 배부, 아파트 분양광고)

○ 청약의 상대방 : 불특정 다수여도 무방

○ 청약은 철회하지 못함 (572조)

○ 예외 1. 철회권 유보 (예 : 명예퇴직 신청)

○ 예외 2. 청약이 도달하기 전

② 승낙 : 청약에 동의하는 것

○ 승낙자는 승낙해야 할 의무가 없음

○ 승낙의 상대방은 특정적이어야 함

○ 조건부 승낙은 당해 청약을 거절하고 새로운 청약을 제안한 것으로 간주

③ 청약과 승낙의 합치

○ 합치 : 모든 부분이 아니라 중요한 부분만 일치하면 됨

○ 계약은 금액이 특정되지 않아도 기준만 정해지면 됨

○ 청약이 도달하고 난 후 철회 불가

④ 계약의 성립시기

○ 원칙 : 도달주의

○ 청약은 도달한 때 효력이 있음

○ 승낙은 도달한 때 효력이 있음

○ 교차청약 : 두 청약의 도달 시점 중 늦은 시점에 효력이 발생

○ 승낙기간을 정한 청약

○ 양 당사자 귀책사유로 승낙이 연착된 경우 : 계약 불성립

○ 양 당사자 미귀책사유로 승낙이 연착된 경우 : 청약자가 연착의 통지를 해야 함. 그렇지 않으면 성립 간주

○ 연착의 통지 : 계약이 성립한 것으로 믿는 승낙자를 보호

○ 청약자는 연착된 승낙을 새로운 청약으로 볼 수 있음

○ 승낙기간을 정하지 않은 청약

○ 상당 기간 내에 승낙을 받지 않으면 효력을 잃음

○ 표백주의를 채택하는 경우 : 의사가 완성된 시점에 의사표시 효력 발생

○ 상대방 없는 의사표시

○ 의사실현 : 사실행위를 통해 승낙. 사실행위가 있을 때 효력이 있음

○ 상대방이 의사행위를 했음을 안 때가 아님

○ 예 : 자판기, 예금계약의 경우 은행원이 돈을 셀 때, 버스 이용

○ 발신주의를 채택하는 경우 : 의사가 발송된 시점에 의사표시 효력 발생. 일반적으로 승낙과 관련

○ 제한능력자와 거래한 상대방이 그 법정대리인에게 확답을 최고할 때 그 법정대리인의 확답

○ 무권대리에서 상대방에게 행한 본인의 추인 또는 거절

○ 채권자의 채무인수에 대한 승낙의 통지

○ 사원총회 소집 통지

○ 격지자 간 계약에서 승낙의 통지

○ 대화자 : 승낙이 바로 도달하는 자

○ 격지자 : 승낙이 도달하는 데 오래 걸리는 자

○ 격지자 간 계약에도 청약은 도달한 때 효력이 있음

○ 승낙기간을 정한 경우 : 일단 발송 시 효력이 발생. 승낙기간 내 도달하지 못한 것을 해제조건으로 함

○ 승낙 연착의 통지 (지연의 통지)

⑤ 계약비용 : 특약이 없으면 균분 추정

⑶ 약관(general conditions)

① 개요

○ 정의 : 다수 당사자를 상대로 미리 작성한 계약

○ 약관규제의 필요성 : 고객이 약자이기 때문

○ 약관의 구속력 : 약관에 동의하는 행위는 합의하는 것이기 때문

② 요건

○ 사업자와 고객 사이에 교섭이 이루어진 약관 조항은 당해 규정이 적용되지 않음

③ 효력 1. 편입통제

○ 약관의 명시·설명 의무

○ 개별약정의 우선

○ 설명의무 면제

○ 고객이 이미 알고 있는 사항

○ 전형적, 대량적 거래 (예 : 상거래)

○ 법령에 있는 사항

④ 효력 2. 해석통제

○ 신의·성실의 원칙

○ 객관적 해석의 원칙 : 즉, 통일적 해석의 원칙

○ 작성자 불리의 원칙

○ 축소해석의 원칙 : 작성자에 대한 면책 조항은 축소해석하여 소비자를 보호

○ 개별 약관 우선의 원칙

⑤ 효력 3. 불공정성통제 : 불공정한 일부만 무효

⑥ 일부무효의 특칙 : 일부무효는 전부무효가 아님

○ (참고) 민법총칙에 따르면 일부 무효인 경우 원칙상 전부 무효가 됨

 

 

3. 계약의 종류 [목차]

⑴ 전형계약과 비전형계약

① 전형계약(유명계약) : 민법에서 규정하는 15개의 계약

○ 재산권 이전형 계약

○ 증여 : 무상양도

○ 매매 : 유상양도

○ 교환 : 대금을 제외한 물건 또는 재산권을 주고받는 것

○ 대차형 계약

○ 사용대차 : 아무 대가도 받지 않고 빌려주는 것

○ 임대차 : 차임(예 : 월세)을 받고 빌려주는 것

○ 소비대차 : 돈을 빌려주는 것

○ 기타 계약

○ 도급 : 유상. 일을 주는 쪽을 도급업자. 일을 하는 쪽을 수급업자라 함

○ 여행계약 : 유상

○ 위임 : 유상 또는 무상. 사무 처리

○ 고용 : 사문화된 규정

○ 임치 : 유상 또는 무상. 물건 보관

○ 현상광고

○ 조합(공동사업)

○ 종신정기금 : 사문화된 규정

○ 화해(분쟁 종결)

② 비전형계약

○ 혼합계약 : 두 가지 이상의 전형계약이 혼합된 형태

○ 중개계약은 비전형계약임

⑵ 쌍무계약과 편무계약

① 쌍무계약 : 쌍방 당사자에게 채무가 있는 경우

○ 예 : 매매, 교환, 임대차

② 편무계약 : 한쪽 당사자에게만 채무가 있는 경우

○ 예 : 증여, 사용대차, 무이자 소비대차

③ 구별의 실익 : 동시이행항변권, 위험부담은 쌍무계약만 해당

⑶ 유상계약과 무상계약

① 유상계약 : 한 번이라도 대가적 출연이 있는 경우

○ 예 : 매매, 교환, 임대차

② 무상계약 : 단 한 번도 대가적 출연이 없는 경우

○ 예 : 증여, 사용대차, 무이자 소비대차

③ 구별의 실익 : 담보책임은 유상계약만 해당

④ 쌍무계약은 매번 대가적 출연이 있어야 하므로 유상계약의 부분집합임

○ 쌍무계약 ⊂ 유상계약

○ 현상광고 : 유상계약이자 편무계약

⑷ 낙성계약과 요물계약

① 낙성계약 : 의사표시의 합치만으로 성립하는 계약

○ 예 : 매매

② 요물계약 : 계약 성립에 특정 물건이 요구되는 계약

○ 예 : 계약금 계약, 보증금 계약, 대물 변제, 현상광고

○ 계약금 계약은 계약금을 전부 지급해야 성립

⑸ 요식계약과 불요식계약

⑹ 일시적 계약과 계속적 계약

⑺ 예약과 본계약

 

 

4. 효력 1. 계약 교섭 중 부당파기 [목차]

⑴ 개요

① 계약 자체가 성립하지 않으므로 계약 체결상의 과실이 성립하지 않음

② 계약자유의 원칙이 신의성실의 원칙을 손상시키는 상황

⑵ 효력

① 손해배상

○ 채무불이행에 기한 손해배상을 인정하지 않음

○ 불법행위에 기한 손해배상을 인정함

○ 손해배상의 성격은 신뢰이익을 배상하는 것

○ 이행이익을 배상하는 것이 아님 (예 : 전매차익)

○ 계약준비비용은 배상의무가 있지만 계약체결비용은 배상의무가 없음

② 기대권에 기한 계약 강제체결 불인정

 

 

5. 효력 2. 계약 체결상의 과실 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 계약 일방이 계약을 신뢰하여 입은 손해(신뢰손해)를 해결하기 위함

② 계약 체결상의 과실은 일단 계약이 성립한 것을 전제로 함

③ 신뢰이익의 손해배상은 이행이익을 초과하지 못함

④ 이행을 위하여 지출한 비용도 손해배상으로 청구할 수 있음

⑵ 요건

① 요건 1. 원시적 전부 불능

○ 원시적 일부 불능은 담보책임의 대금감액청구권 문제

○ 후발적 불능이 아님

② 요건 2. 배상 의무자가 악의 또는 과실

③ 요건 3. 상대방이 선의이고 무과실

⑶ 효력 - 손해배상

① 채무불이행에 기한 손해배상을 인정하지 않음

② 불법행위에 기한 손해배상을 인정함

③ 손해배상의 성격은 신뢰이익을 배상하는 것

④ 이행이익을 배상하는 것이 아님 (예 : 전매차익)

⑤ 신뢰이익의 손해배상은 이행이익을 초과하지 못함

⑥ 이행을 위하여 지출한 비용도 손해배상으로 청구할 수 있음

⑷ 판례

① 예 1. 견적서 작성 비용 : 신뢰손해가 아니므로 계약 체결상의 과실 불인정

② 예 2. 정신적 충격 : 계약 체결상의 과실 인정

 

 

6. 효력 3. 동시이행항변권 [목차]

⑴ 정의 : 양 채무가 변제기가 도래한 쌍무계약인 경우 둘 모두에게 주어지는 항변권

⑵ 요건 1. 쌍무계약

① 편무계약은 동시이행항변권 불인정

○ 예 : 무상소비대차

② 별개의 계약도 특약이 있으면 동시이행항변권 성립 (∵ 계약 자유의 원칙)

⑶ 요건 2. 쌍방 채무의 변제기 도래

① 원칙 : 선이행 의무자는 동시이행항변권을 행사할 수 없음

② 예외 1. 불안의 항변권 : 상대방이 이행 곤란한 현저한 사유가 있을 때

○ 예 : 매수인이 매매목적물이 매도인의 소유가 아님을 알게 되면 중도급 지급을 거절할 수 있음

○ 예 : 매수인이 매도인을 신뢰하지 못할 사유가 있을 때 중도금 지급을 거절할 수 있음

③ 예외 2. 선이행 의무자가 이행지체 중 쌍방의 이행기가 도래했을 때

⑷ 요건 3. 쌍방 모두 채무 미이행

① 일방의 계속 이행 : 동시이행항변권 불인정

② 일방의 1회 이행 + 상대방의 수령 지체 : 동시이행항변권 인정

⑸ 요건 4. 동시이행항변권 배제 특약이 없을 것 (∵ 계약 자유의 원칙)

⑹ 요건 5. 쌍방의 채무가 견련성이 있을 것 : 관련 없는 두 채무는 동시이행항변권을 성립시키지 않음

① 원칙

○ 경우 1. 성립상 견련성 (예 : 쌍무계약에 대한 채권양도, 상속, 위험부담)

○ 경우 2. 이행상 견련성

② 채권자, 채무자

○ 동시이행관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 되어 손해배상채무로 바뀌는 경우, 동시이행항변권은 소멸되지 않음 (297다30066)

○ 채권양도 등으로 당사자가 변경되더라도 채권·채무의 동일성이 유지되므로 동시이행항변권은 그대로 존속함

③ 매도인, 매수인

○ 매도인의 소유권이전등기의무는 매수인의 잔금지급의무와 동시이행관계

○ 매도인의 인도의무는 매수인의 잔금지급의무와 동시이행관계

○ 매도인의 가압류등기 부동산의 가압류등기 말소 의무와 매수인의 잔금지급의무는 동시이행관계

④ 임대인, 임차인

○ 전세권 설정자의 건물인도의무와 전세권자의 전세금반환의무는 동시이행관계

○ 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계

○ 이유 : 임차인 보호 목적

○ 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 임차권 등기말소의무는 동시이행관계가 아님

○ (참고) 실제로 임차권 등기가 돼 있는 채 새로운 임차인을 받는 경우가 많음

○ (주석) 변제가 선이행의무이므로 임대인의 보증금반환의무가 선이행되어야 함

○ 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 약정 지연 손해배상의무는 동시이행관계 아님 (90다카25383)

○ 목적물 반환의무는 임대차 계약으로부터 발생한 채무

○ 약정 지연 손해배상의무는 별도의 약정으로부터 발생한 채무

○ 양 채무는 발생원인을 달리하므로 견련성이 인정되지 않아 동시이행관계가 성립하지 않음

○ 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 권리금 회수 방해 손해배상채무는 동시이행관계 아님

○ 이유 : 쌍방의 채무의 견련성이 없음

⑤ 변제는 동시이행관계가 성립하지 않음

○ 취지 : 피담보채권의 소멸이 선행되지 않고 동시이행항변을 주장하면 채권자의 실수로 담보 말소를 할 수도 있음

○ 채무자의 변제와 채권자의 채권증서반환의무는 동시이행관계 아님

○ 이유 : 채무자가 채무 전부를 변제한 때에 비로소 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있음

○ 채무자의 변제와 채권자의 저당권 말소의무는 동시이행관계 아님

○ 채무자의 변제와 채권자의 저당권 또는 가등기 말소는 동시이행관계 아님 (∵ 담보물권 보전 목적)

○ 채무자의 변제와 채권자의 영수증 수령은 동시이행관계

○ (주석) 증거물로 쓰일 수 있는 영수증 정도는 받을 수 있는 법

⑥ 기타

○ 구분소유적 공유가 종료 시 지분이전의무는 동시이행관계

○ 가등기 담보설정자의 소유권 이전의무와 가등기 담보권자의 청산금 지급의무는 동시이행관계

○ 토지거래허가구역 협력의무와 대금 지급의무는 동시이행관계 아님

○ 이유 : 부수적 의무이므로

○ 경매가 무효가 되어 근저당권자가 근저당채무자를 대위하여 경락인에게 소유권이전등기말소를 청구하는 경우 그 등기말소의무와 근저당권자의 배당금반환의무는 동시이행관계 아님

○ 상황 1. 경락인의 등기말소의무는 채무자에 대한 채무

○ 상황 2. 근저당권자의 배당금반환의무는 경락인에 대한 채무

○ 쌍방의 채무가 쌍무관계와 성격이 다름 : 당사자가 마주 보지 않음

○ 공사도급계약의 도급인이 자기 소유의 토지에 근저당권을 설정하여 수급인으로 하여금 공사금에 필요한 자금을 대출받도록 한 경우 수급인의 근저당권말소의무와 도급인의 공사대금채무는 동시이행관계

○ 이유 : 견련성이 인정되기 때문

○ 원인 채무 지급을 위해서 교부된 어음 수표의 반환도 동시이행관계

○ 상황 : 甲은 乙에게 3천만원을 교부. 乙은 甲에게 어음 수표를 지급

○ 취지 : 누구든지 乙에게 어음 수표를 제시하면 乙은 3천만원을 반환해야 함

○ 乙의 이중지급을 방지하기 위해 금전 지급과 어음 수표 반환은 동시이행관계가 성립

○ 효력 : 견련성을 요건으로 하는 완전한 동시이행항변권이 아니기 때문에 지체 책임은 성립함

○ (참고) 乙은 공탁을 통해 지체 책임을 면할 수 있음

○ 경개는 계약관계가 새로 성립하므로 동시이행항변권을 인정하지 않음

○ (참고) 채권양도가 있더라도 동시이행항변권을 인정함

○ 추심명령을 받더라도 채권관계가 유지되므로 동시이행항변권은 존속함

⑺ 절차

① 소송에서는 당사자가 동시이행의 항변권을 주장해야 함

② 법원이 직권심판할 수 없음 : 변론주의

⑻ 효력

① 선이행 의무 약정 : 동시이행항변권 포기는 유효

② 연기적 항변권 : 쌍방이 이행하기 전에만 성립

③ 지체 책임 면제 : 이행 지체에 따른 채무불이행 책임 없음

④ 상환이행판결 : 소송이 있으면 상환이행판결이 내려짐

⑤ 소멸시효 : 동시이행항변권은 적극적 권리행사가 아니므로 소멸시효 진행

⑥ 상계 금지 : 동시이행이 붙은 자동채권은 상계 금지

○ 자동채권 : 상계권을 행사하는 사람이 가지는 채권

○ 수동채권 : 상계권의 상대방이 상계권을 행사하는 사람에게 가지는 채권

○ 취지 : 상계를 허용한다면 상계권 행사자의 상대방의 동시이행항변권이 무력화되기 때문

○ (주석) 동시이행항변권이 붙은 채권은 하자 있는 채권으로 이해하면 될 듯

○ 상황

○ A 채권 : 甲이 채무자. 乙이 채권자

○ B 채권 : 甲이 채권자. 乙이 채무자

○ C 채권 : 甲이 채무자. 乙이 채권자

○ B와 C는 동시이행관계

○ C 채권이 없는 경우

○ A 채권과 B 채권은 상계 가능

○ 상계권자가 甲인 경우 : B 채권이 자동채권. A 채권이 수동채권

○ 상계권자가 乙인 경우 : A 채권이 자동채권. B 채권이 수동채권

○ C 채권이 있는 경우

○ 甲은 B 채권을 자동채권으로 하여 A 채권과 상계를 주장할 수 없음

○ 乙은 A 채권을 자동채권으로 하여 B 채권과 상계를 주장할 수 있음

○ 보충 : 甲의 상계 주장은 乙의 동시이행항변권을 묵살하는 결과를 초래

○ 예외 1. 간편 결제 필요성이 인정되면 상계가 가능 (2004다54633)

○ 예외 2. 상계권자의 동시이행항변권 포기 : 동시이행이 붙은 수동채권은 상계할 수 있음

⑦ 과실수취권 불인정 : 불사용을 통해 부당이득 반환채무 면제 가능

⑧ 판례 : 채권양도 등으로 당사자가 변경되더라도 채권, 채무의 동일성이 유지되므로 동시이행항변권은 그대로 존속

⑼ (구별개념) 유치권

① 공통 1. 공평의 원칙을 보장하기 위함

② 공통 2. 소송 분쟁시 상환이행판결

③ 차이 1. 유치권의 견련성 요건이 동시이행 항변권의 견련성 요건보다 더 엄격함 (∵ 물권과 채권의 차이)

○ 예 : 보증금 반환채무와 건물 양도 채무에서 유치권은 불성립하지만 동시이행항변권은 성립

④ 차이 2. 동시이행항변권은 당사자 간에만 효력. 유치권은 제3자에게 효력

⑤ 차이 3. 동시이행항변권은 경매권 없음. 유치권은 경매권 있음

⑥ 차이 4. 유치권은 상당한 담보 제공 후 소멸청구 가능. 동시이행항변권은 소멸청구 불가

 

 

7. 효력 4. 위험부담 [목차]

⑴ 정의 : 계약 성립 후 후발적 불능이 된 경우 손해 책임이 누구에게 있는지를 기술

① 원시적 불능이 아니므로 계약은 유효하게 성립

② 후발적 불능이므로 계약 체결상의 과실 미적용

③ 금전 채권은 이행 불능이 없으므로 채무불이행 등을 고려함에 있어 채무자는 목적물 인도 채무를 지는 자를 지칭함

⑵ 경우 1. (참고) 후발적 불능이 채무자 과실

① 채무자 : 채무불이행 당사자

② 채권자 : 해제권 및 손해배상청구권 발생

⑶ 경우 2. 채무자 위험부담주의 : 후발적 불능이 쌍방의 과실이 아닐 때

① 대상청구권 인정 : 채무자의 다른 물건으로 대신할 수 있으면, 그 물건에 대해 채권자에게 채권이 발생

② 쌍방이 이행하지 않았다면, 쌍방의 채무는 소멸되고 계약은 소멸

③ 일방이라도 이행했다면, 이득을 본 당사자는 부당이득으로 반환해야 함

④ 누구에게도 손해배상청구권 미발생

⑤ 사례

○ 1^st. 甲은 자기 소유 토지를 乙에게 매도

○ 2^nd. 계약 체결 후 그 토지 전부가 수용되어 소유권이전이 불가능

○ 3^rd. 乙은 특별한 사정이 없는 한 甲에게 매매대금을 지급할 의무가 없음

⑷ 경우 3. 채권자 위험부담주의

① 사유 1. 채권자의 고의·과실로 인한 후발적 불능이 일어났을 때

② 사유 2. 채권자의 수령지체 중에 후발적 불능이 일어났을 때

③ 채무자 요건 : 채무자는 고의 또는 중과실이 없어야 함

④ 채무자 효력

○ 채무자가 채무 면제로 이익을 얻었을 때, 그 이익을 채권자에게 돌려줘야 함. 부당이득 반환 성격

○ 채무자에게 손해배상청구권이 발생하지 않음

⑤ 채권자 효력

○ 채권자는 채무자에게 대금을 지급해야 함

○ 채권자에게 손해배상청구권이 발생하지 않음

⑸ 경우 4. 채무자가 채권자에게 건물을 증여하기로 한 경우

① 양 당사자의 책임 없는 사유로 건물이 멸실된 경우 채권자가 급부 위험을 부담

② 이유 : 증여는 채무자의 호혜적인 법률행위이기 때문

 

 

8. 효력 5. 제3자를 위한 계약 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 계약 당사자 일방이 자기 자신이 아니라 제3자에게 이득이 되도록 하는 계약

② 요약자 : 제3자를 위한 계약을 요청한 자

③ 낙약자 : 제3자를 위한 계약을 승낙한 자

④ 수익자 : 목적이 된 제3자

○ 태아와 같이 실존하지 않아도 가능 : 생명보험에서 중요함

○ 설립 중인 법인도 수익자가 될 수 있음 

○ 통정허위표시, 해제의 제3자가 아님

⑤ 기본관계(보상관계) : 요약자와 낙약자 간 관계

⑥ 대가관계(원인관계, 출연관계) : 요약자와 수익자 간 관계

⑦ 수익관계 : 낙약자와 수익자 간 관계

⑧ 사례 1. 수익자가 부담하는 채무를 면제해주는 계약도 유효

⑨ 사례 2. 중첩적 채무인수도 제3자를 위한 계약의 일종 : 요약자와 낙약자가 수익자의 채무자인 것으로 취급 (판례)

○ (참고) 면책적 채무인수 : 채무가 채무자에서 제3자에게 이전적 승계되는 것

○ (참고) 중첩적 채무인수 : 채무를 채무자와 제3자가 같이 부담하는 것

○ (참고) 병존적 채무인수 : 중첩적 채무인수와 동일

⑵ 수익표시

① 정의 : 수익자가 낙약자에게 수익의 의사표시를 하는 것

② 권리의 성질 : 형성권 → 낙약자는 확답 최고권을 가짐

③ 수익표시는 수익자가 낙약자의 채권을 취득하기 위한 요건(권리발생요건)이지 계약성립요건이 아님

④ 수익표시는 채권자 대위권의 피대위채권이 될 수 있음

⑶ 낙약자의 지위

①낙약자는 수익자에게 수익표시에 대해 확답을 최고할 수 있음

○ 최고 후 상당기간 확답 부존재 : 수익표시 거절의 의사표시 간주 (540조)

○ (참고) 형성권의 확답에서 답변이 오랜 기간 없는 경우 형성권자는 현 상태를 존속하기 위한 의사로 간주

② 기본관계 항변 : 기본계약이 무효라면 수익자 권리는 선의를 불문하고 소멸

○ 기본관계가 통정허위표시인 경우 선의의 수익자라 해도 낙약자는 수익자에게 대항 가능

○ 수익자는 통정허위표시의 제3자가 아님

○ 대가관계 항변 불가 : 낙약자는 대가관계에 기하여 수익자에게 대항 불가능

③ 부당이득 반환청구권

○ 사유 1. 요약자의 채무불이행 시 낙약자는 해제를 하고 요약자에게 부당이득 반환을 청구할 수 있음

○ 사유 2. 기본계약이 무효라면 낙약자는 요약자에게 부당이득 반환을 청구할 수 있음

○ 청구의 상대방 : 수익자에게 청구할 수 없음 (∵ 당사자 간의 채권계약이므로)

○ 이유 : 상대권 특성 상 제3자에게 한 부당이득반환청구는 절대로 인정되지 않음

⑷ 요약자의 지위

① 요약자의 대금지급채무와 낙약자의 물건인도채무는 동시이행관계

② 수익표시 후

○ 요약자의 계약변경 불가능

○ 수익표시 후 요약자의 합의해제 불가능

○ 수익표시 후 낙약자의 채무불이행에 따라 요약자는 수익자 동의없이 해제 가능

○ 수익표시 후 요약자는 하자 있는 의사표시를 이유로 수익자 동의없이 취소 가능

⑸ 수익자의 지위

① 이행청구, 채권자 대위권 : 수익자는 수익표시 후 낙약자에게 당해 권리를 행사할 수 있음

② 수익자에게 취소권, 원상회복청구권 불인정

○ 이유 : 수익자는 계약 당사자가 아니므로

③ 수익자에게 낙약자의 채무불이행에 따른 손해배상청구권 인정

④ 수익자에게 의무가 부여될 수도 있음

⑤ 수익자는 진정한 의미의 제3자가 아님

○ 수익자는 의사표시 규정에서 통정허위표시의 제3자가 아님

○ 선의의 제3자를 해하지 못하는 법정해제의 소급적 무효에서의 제3자가 아님

 

 

9. 효력 6. 계약의 해제 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 이행지체, 이행불능 등 채무불이행이 있는 경우 계약을 소급적으로 무효로 하는 것

○ 권리의 성격 : 형성권

○ (참고) 프랑스는 재판에 의해 해제권 행사

② 취소와의 비교

○ 취소는 법률행위 전체가 대상. 해제는 계약만 대상이 됨

○ 취소는 제한능력자, 사기·강박, 착오 등 세 가지 사유만 해당

○ 해제는 법정해제, 약정해제 등으로 나뉘며 약정해제 사유는 제한이 없음

③ 민법상 계약의 해제는 법정해제로 추정함

⑵ 요건

① 주체적 요건 : 채무자의 고의 또는 과실

○ 채무자의 고의 또는 과실이 없는 경우 위험부담 법리가 적용

② 객체적 요건 : 이행지체, 이행불능, 불완전이행

③ 절차적 요건 : 불가분성

○ 해제권의 상대방이 수인인 경우 전원에 대하여 해제권을 행사해야 함

○ 해제권자가 수인인 경우 전원이 해제권을 행사해야 함

○ 1인의 해제권 소멸은 해제권자 전원에게 미침

④ 구체적 요건 : 위법성

○ 위법성 조각사유(동시이행 항변권, 유치권 등)가 없으면 위법하다고 평가

⑤ 약정해제권의 유보는 법정해제권의 성립에 영향을 미치지 않음

○ 이유 : 약정해제와 법정해제는 별개의 것이므로

⑶ 효과

① 효과 1. 계약의 소급적 무효

○ 원인행위(계약) 실효에 따른 물권변동의 자동적 복귀 : 등기 불요 (187조)

② 효과 2. 원상회복 : 소급 무효의 부수적 효과

○ 계약의 해제는 선악을 불문하고 전부 반환해야 함

○ 부당이득의 특칙의 성격

○ 부당이득의 원칙상 선악에 따라 반환범위가 다름

○ 대금 반환 시 이자 반환은 손해배상채무가 아니라 부당이득반환의 성격

○ 이자는 원상회복청구의 대상. 이자는 받은 날부터 가산함

○ (참고) 법원은 일관적으로 금전으로부터 이자가 발생한다고 간주

○ 원상회복청구권의 소멸시효의 기산점은 원상회복청구권이 발생한 시점, 즉 해제 시점임 (93다21569)

○ 해제권 발생 시점이 아님

○ (참고) 계약이 합의해제된 경우 특약이 없는 한 반환할 금전에 이자를 붙여 지급할 의무가 없음

○ (주석) 이자를 붙이지 않기로 합의한 것으로 이해하면 편함

○ 불법 당사자의 원상회복의무 및 손해배상의무와 상대방의 원상회복의무는 동시이행관계

③ 효과 3. 손해배상 : 소급 무효의 부수적 효과

○ 지연배상(지연이자)는 손해배상청구의 대상. 이행이익을 배상

○ 판례 : 이행이익을 초과하지 않는 범위 내에서 이행이익에 갈음하여 신뢰이익의 배상을 청구할 수 있음

○ 전보배상 : 강제이행이 불가능한 경우 이행에 갈음한 손해배상

○ 계약의 해제 또는 해지가 손해배상청구권에 영향을 미치지 않음

○ (참고) 독일은 해제 또는 해지와 손해배상청구권 행사 중 하나만 행사 가능

④ 효과 4. 물권적 청구권 : 원상회복과 관련된 효과

○ 등기말소청구권 : 소유권에 기한 방해배제청구권

④ 소급적 무효는 선의의 제3자를 해하지 못함

○ 제3자 요건 : 새로운 이해관계 + 완전한 권리

○ 새로운 이해관계 : 제3자를 위한 계약에서 수익자는 배제됨

○ 완전한 권리 : 소유권 이전등기, 가압류 등기, 저당권 등기, 대항력 갖춘 임차권, 대항요건을 갖춘 채권 양수인

○ (참고) 의사표시 규정의 제3자 요건 : 새로운 이해관계

○ 제3자에게 완전한 권리를 요하는 이유 : 제3자도 원 소유자인 물권자와 유사한 지위를 누려야 함

○ 판례 : 해제의 효력은 목적물 양수인, 목적물에 가압류한 자, 목적물을 가처분한 자에게 미치지 않음 (∵ 등기 존재)

○ 판례 : 해제의 효력은 채권 양수인, 채권에 가압류한 자, 채권을 가처분한 자, 수익자에게 미침 (∵ 등기 부존재)

○ 판례 : 토지매수인으로부터 그 토지 위에 신축된 건물을 매수한 자에게 토지매매계약의 해제의 효력이 미침

○ 이유 : 토지 위에 신축된 건물을 매수한 자는 토지에 이해관계를 맺은 자가 아니기 때문

○ 해당하지 않는 자 : 분양권의 가압류, 분양권의 처분금지가처분, 미등기 임차권, 건물 매수인

○ 제3자의 시기적 요건

○ 해제 전 : 제3자의 선악 불문 (548조 1항)

○ 제3자 범위 확대이론 : 해제 후 ~ 계약의 말소등기 전. 선의의 제3자만 보호

⑷ 입증책임

① 채권자 : 채무의 존재 사실, 채무불이행의 객체적 요건

② 채무자 : 채무불이행의 주관적 요건. (∵ 채무불이행이 있으면 채무자 과실 추정)

⑸ 소멸

① 사유 1. 이행 또는 이행 제공

② 사유 2. 제척기간 10년 경과

○ 제척기간은 채권 소멸시효와 달리 법원이 일괄적으로 처리

○ 제척기간은 채권 소멸시효와 달리 중단사유가 없음

③ 사유 3. 해제권 포기

④ 사유 4. 해제권 행사기간을 약정한 경우

⑤ 사유 5. 법정소멸 : 해제에 특유한 소멸사유. 법률규정

○ 해제권 행사기간을 정하지 않은 경우

○ 요건 1. 해제권자가 해제를 하지 않을 것

○ 요건 2. 상대방이 해제에 대한 최고가 있을 것

○ 요건 3. 해제권자가 상당기간 답변을 하지 않을 것

○ 채무이행으로 수령한 목적물의 반환과 배치되는 행위

○ 해제권자 과실로 목적물 훼손, 개조, 멸실

⑹ 각론 1. 이행지체

① 가압류, 가처분 등은 이행지체, 이행불능으로 보지 않음

② 원칙 : 상당한 기간 내 해제권자에게 해제여부를 최고해야 함. 미답변 시 임의해제 가능

③ 정기행위

○ 일정한 기간 내에 이행하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없는 계약. 즉, 기한이 있는 행위

○ 특례 : 최고가 없어도 해제의 효과가 발생. 단, 최고에 준하여 해제의 의사표시가 있어야 함

○ 예 : 결혼 예식장에 웨딩 드레스를 배달하는 경우

○ (주석) 최고에 준하는 해제의 의사표시로 요건을 완화한 듯

④ 답변 기간이 짧거나 없어도 최고는 유효하나 상당기간 경과 후 효과 발생

⑤ 이행지체 손해배상청구권은 예외적으로 신뢰손해를 배상하는 게 판례의 태도

⑺ 각론 2. 이행불능 : 채무자의 고의·과실이 있고 후발적 불능일 때 최고 없이 해제 가능

① 가압류, 가처분 등은 이행지체, 이행불능으로 보지 않음

② 채권자가 악의여도 가능

③ 대상청구권 인정 : 채권자가 가치변형물의 이익을 청구할 수 있는 권리

④ 상대방의 불이행 의사표시 (이행 거절) : 이행불능에 준함. 최고 불요. 급부 제공 불요

○ 상대방이 적법하게 철회했다면 그 상대방은 최고 없이 계약을 해제할 수 없음 (88다1516)

⑤ 건물 가압류 설정은 이행불능이 아님

⑥ 채무자의 고의 또는 과실이 없는 경우 위험부담 법리가 적용

⑻ 각론 3. 불완전이행

① 불완전 공사, 의사의 수술 실패 등

② 완전이행청구 인정

③ 추후 완성이 가능한 경우 : 이행지체에 준함 (최고 필요)

④ 추후 완성이 불가능한 경우 : 이행불능에 준함 (최고 불요)

⑼ 각론 4. 사정변경으로 인한 해제 : 과거에는 부정하였으나 최근에는 인정하고 있음

⑽ 각론 5. 부수적 채무불이행 (↔ 주 채무불이행)

① 예 : 공과금 미지급, 토지거래허가구역, 분묘처리특약 미이행, 다운계약서 미이행

② 효과 : 해제 불가능, 이행강제 및 손해배상청구 가능

⑾ 특수한 해제 1. 약정해제(합의해제)

① 개요

○ 정의 : 특약에 의해 해제하는 것

○ 합의해제는 계약의 일종. 해제 계약이라고도 함

○ (참고) 법정해제는 단독행위

○ 사적 자치의 원리로 인해 사유의 제한이 없음

② 요건

○ 계약법은 임의규정이므로 해제금지특약 유효

○ 자동해제특약 유효 (예 : 중도금에 대한 자동해제특약)

○ 잔금에 대한 자동해제특약 무효 (∵ 동시이행항변권 보장 목적)

○ 계약이 일부 이행된 경우 원상회복에 관한 의사가 일치돼야 묵시적 합의해제가 인정됨 (2010다98412)

③ 효력

○ 원상회복 가능 : 부당이득 반환청구권 성립

○ 이자 반환 및 손해배상청구 불가능

○ (주석) 그런 것까지 감수해서 합의한 것으로 이해하면 됨

○ 제3자의 권리를 해하지 못함

○ 법정해제의 제3자 보호조문은 합의해제에도 유효

○ 취지 : 제3자를 보호하기 위해

⑿ 특수한 해제 2. 계약금 해제

① 시기적 요건 : 일방이 이행하기 전까지

○ 이행 간주

○ 중도금 미리 지급

○ 채권양도

○ 이행전제행위 (예 : 잔금과 함께 등기소로 올 것을 요청)

○ 계약금 해제를 원하는 사람이라도 이행해서는 안 됨

○ 당사자가 수인인 경우 1인의 이행으로 인한 해제권 소멸은 다른 당사자에게도 미침

○ 이행 미간주

○ 이행준비행위 (예 : 매매를 위해 은행 융자를 신청한 것)

○ 매수인의 토지거래허가 취득

○ 이행을 최고하고 승소판결을 받은 것

② 절차적 요건

○ 매수인은 계약금을 포기함으로써 해제권 행사

○ 매도인은 계약금의 두 배를 매수인에게 지급함으로써 해제권 행사

○ 계약금의 두 배를 돌려줌으로써 입은 매도인의 손해는 매수인의 손해와 동일

○ 계약금 해제에서 공탁은 할 수 없음 : 계약금 해제를 원하는 당사자에 편의를 제공하기 위함

③ 효과

○ 원상회복의무, 손해배상의무 없음

○ 계약금해제 금지특약은 유효 : 임의규정이므로

○ 계약금계약과 별도로 법정해제 가능

⒀ 특수한 해제 3. 담보책임 해제

① 최고 불요

⒁ 특수한 해제 4. 해지

① 해지 : 장래를 향하여 무효로 하는 것

○ (참고) 해지의 '지'는 지혈의 '지'와 동일한 한자

② 종류 1. 법정해지 : 일반적으로 해지는 법정해지를 지칭함

○ 주요 요건 : 계속적 계약관계

○ 계속적 계약관계 : 일정한 기간동안 계속해서 행해지는 채권관계 (예 : 소비대차, 임대차, 고용, 위임)

○ (참고) 해제는 일시적 계약의 소멸

○ 기타 요건

○ 사정변경을 이유로 계약을 해지할 수 있음

○ (참고) 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 없음

○ 단, 해지가 가능한 채무는 불확정 채무만 해당함

○ 확정 채무는 해지할 수 없음

○ 효과

○ 장래를 향하여 계약으 무효로 됨

○ 청산의무 : 이미 성립한 채무는 이행할 책임이 있음. 원상회복의 대상이 아님

○ 계약의 해지에 기하여 손해배상을 청구할 수 있음

③ 종류 2. 합의해지

○ 합의해지는 합의해제와 다른 점이 없음

○ 합의해제처럼 합의해지 또한 이자와 손해배상을 청구할 수 없음

○ (주석) 이자 또는 손해배상을 내지 않기로 합의한 것으로 이해하면 됨

⒂ 특수한 해제 5. 증여계약에 특유한 해제

① 사유 1. 서면에 의하지 않은 증여

② 사유 2. 망은행위

③ 사유 3. 재산상태 악화

 

입력: 2019.04.06 16:33