【민법】 채권법 2강. 채권법 총칙 2부

채권법 2강. 채권법 총칙 2부

 

추천글 : 【민법】 채권법 목차

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1. 소멸 : 채권 소멸시효 [본문]

2. 소멸 : 변제 [본문]

3. 소멸 : 공탁 [본문]

4. 소멸 : 상계 [본문]

5. 소멸 : 경개 [본문]

6. 소멸 : 면제 [본문]

7. 소멸 : 혼동 [본문]

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1. 소멸 : 채권 소멸시효 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 권리 불행사의 상태가 계속된 경우 그 권리를 소멸시키는 것

② 취지 : 사실상의 상태를 그대로 권리관계로 인정하려는 것

⑵ 요건 1. 권리가 소멸시효에 걸리는 종류일 것

① 부작위 채권이라도 소멸시효의 대상이 됨

② 예 1. 공유물 분할 청구권은 소멸시효에 걸리지 않음

③ 예 2. 일반 형성권은 10년의 제척기간이 적용됨

④ 예 3. 집합건물의 하자 보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효는 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행함

⑶ 요건 2. 권리 불행사 : 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 권리를 행사하지 않을 것

⑷ 요건 3. 권리 불행사의 상태가 일정기간 동안 계속될 것

① 채권, 재산권 소멸시효

○ 원칙 : 채권 발생 + 10년

○ 채권 및 소유권 이외의 재산권 : 채권 발생 + 20년

② 단기소멸시효

○ 3년 단기소멸시효 : 임금채권, 이자채권, 1년 이내의 기간으로 정한 채권, 의사·약사 등의 채권, 666조에 기한 저당권 설정 채권, 변리사에 대하여 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권 등

○ 의사·약사 등의 채권은 개개의 치료, 조제행위에 적용됨

○ 지연손해금은 이자채권이 아니므로 3년 단기소멸시효의 대상이 되지 않음

○ 1년 단기소멸시효 : 연예인 임금채권, 요식업 외상채권 등

○ 시효 연장

○ 단기소멸시효 채권이라도 판결에 의해 확정되거나 법원의 조정이 있으면 10년으로 연장 (165조)

○ 시효 연장의 효과는 당사자에게만 미침

○ 예 : 보증인에게 주채무자의 시효 연장의 효과가 미치지 않음

③ 소멸시효의 기산점

○ 원칙 : 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행

○ 유형 1. 확정 기한부 채권 : 기한이 시작하는 때부터 소멸시효 기산

○ 동시이행 항변권이 붙은 채권이라 해도 이행기부터 소멸시효가 진행 (∵ 항변권은 채권 만족을 위한 노력이 아님)

○ 이행기가 도래한 후에 채권자가 채무자에 대하여 기한을 유예한 경우 유예한 이행기부터 시효가 진행함

○ 유형 2. 불확정 기한부 채권 : 채권자의 주관적 사정과 관계없이 기한이 객관적으로 도래한 때부터 소멸시효 기산

○ (참고) 이행지체는 채무자가 기한 도래를 안 날 다음날 또는 채권자의 기한 도래 후 이행 청구시부터 지체산

○ (주석) 이행지체는 채무자를 기준으로 판단함

○ 유형 3. 기한이 없는 채권 : 성립 시부터 소멸시효 기산

○ 이유 : 언제든지 채권자가 권리를 행사할 수 있으므로

○ (참고) 이행지체는 채무자를 기준으로 판단하므로 이행지체는 채권자가 이행청구를 한 때부터임

○ 유형 4. 부작위 채권 : 위반행위를 한 때부터 소멸시효 기산

○ 유형 5. 정지조건부 법률행위 : 조건이 성취되는 때부터 소멸시효 기산

④ 소멸시효의 약정

○ 소멸시효 연장 약정은 무효

○ 소멸시효 단축 약정은 유효 (∵ 시효의 이익을 포기하는 것과 유사함)

○ 소멸시효 완성 후 시효의 이익 포기 가능 (∵ 실익이 있음)

○ 가분채무 일부에 대한 시효이익의 포기는 가능함 (2011다109500)

⑸ 소멸시효의 중단 : 기존의 기간을 제거하는 것

① 정의 : 소멸시효의 진행이 멈추고 그때까지 진행된 시효기간은 실효

② 효력범위

○ 시효의 중단은 당사자 및 승계인 간에만 효력이 있음

○ (참고) 물상보증인 : 물상보증인에게 통지한 경우 시효중단의 효과는 물상보증인에게 미침

○ (참고) 보증채무의 소멸시효 중단의 효과는 주채무자에게 미치지 않음

○ (참고) 주채무의 소멸시효 중단의 효과는 보증채무자에게 미치지 않음 (∵ 보증인의 채무를 가중시키므로)

③ 사유 1. 채무자의 일부 변제 : 채무 전부에 관하여 시효중단의 효력이 있음

④ 사유 2. 청구, 압류·가압류·가처분, 승인

○ 방법 1. 청구 : 재판상 청구, 채무자의 파산 절차 참가, 지급명령, 화해, 임의출석, 최고 후 재판상 청구

○ 재판상 청구 : 민사재판에만 국한됨. 형사소송 제기로 소멸시효가 중단되지 않음

○ 형사소송이 관련 없는 이유 : 채권자의 적극적 권리 행사가 아니므로

○ 채무자가 채무부존재확인의 소를 제기해도 채권자가 적극적으로 응소하고 그것이 받아들여지는 것도 해당

○ 방법 2. 압류·가압류·가처분 : 채무자에게 통지하여야 효력이 있음

○ 당연 무효의 가압류는 소멸시효 중단사유에 해당하지 않음

○ 압류, 가압류, 가처분이 취소된 경우 소멸시효 중단사유에 해당하지 않음

○ 압류, 가압류, 가처분을 시효의 이익을 받을 당사자에게 한 경우가 않고 통지하지 않으면 효력이 없음

○ 방법 3. 승인 : 채무자가 채무의 존재를 확인하는 것 (예 : 면책적 채무인수 등)

○ 요건 1. 현존하는 채권일 것 : 채무자 보호 목적. 장래 채권은 해당 없음

○ 요건 2. 채무자의 승인의 통지가 상대방에게 도달한 때에 효력 발생

○ 요건 3. 소멸시효 진행이 개시되기 전에 승인을 한 경우 시효가 중단되지 않음

○ 이유 : 채무자의 인식 가능성을 요하기 때문

○ 채무자의 처분 능력을 요하지 않음

○ 입증책임 : 채무자의 승인이 있었다는 사실은 채권자가 입증해야 함 (∵ 채권자가 효력을 주장하므로)

○ 검찰청에서의 승인은 해당 없음

⑤ 사유 2-1. 재판상 청구 : 재판이 확정된 때부터 진행

○ 소송의 각하, 취하, 기각판결 확정 시 시효중단의 효력이 없음

○ 소송의 각하, 취하 후 6월 내 재판상 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 경우

○ 소멸시효는 최초 소 제기 시부터 중단

○ 소송탈퇴자의 경우 각하, 기각일을 기준으로 할 것이지 소송탈퇴한 날을 기준으로 할 것은 아님 (2016다35789)

○ 최고 후 6개월 내 재판상 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 경우 최고 시에 시효중단의 효력이 발생

○ 기각판결 확정 후 재심을 청구하여도 시효의 진행이 중단됐다고 볼 수 없음 (92다6983) (2008두20109)

○ 채권양도인의 소가 무권리자의 청구로 기각된 경우 이후 양수인의 소 제기에서 소급효를 인정함 (2008두20109)

○ 여러 번의 소 각하 및 취하가 있었던 경우 6월 전까지의 기간 중 최초의 소 제기 시점으로 소멸시효가 중단함

○ 채무자가 원고인을 상대로 부존재 확인 소송 시 채권자가 응소하고 적극적 주장을 하는 경우 재판상 청구로 인정함

○ 물상보증인이 원고인을 상대로 부존재 확인 소송 시 재판상 청구로 인정하지 않음 (2003다30890)

○ 소장에서 일부만을 청구하면서 나머지 부분에 대해 시효 중단의 효력이 발생하는지 여부 (소극) 및 이와 같은 경우 채권자가 당해 소송이 종료된 때로부터 6월 내에 소 제기 시 시효 중단되는지 여부 (적극) (2019다223723)

○ 단, 신체감정에 따른 손해배상의 경우 신체감정에 따라 청구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 명백히 표시한 경우 시효 중단의 효력은 소장에 기재된 손해배상청구권 전부에 대하여 미침 (판례)

⑥ 사유 3. 점유

○ 점유자가 점유목적물의 소유권 이전등기 청구권을 가지고 있는 경우 소멸시효가 걸리지 않음

○ 미등기 매수, 점유취득시효에서 중요하게 대두됨

⑦ 중단사유가 아닌 경우

○ 유치권 행사

○ 형사소송만 제기된 경우 (∵ 민법과 무관하므로)

○ 반환청구에 관한 소를 제기한 후 소를 취하한 경우

○ 당연무효의 가압류

○ 법률상 장애에는 해당하지 않고 사실상 장애에만 해당하는 경우

⑹ 소멸시효의 정지 : 추가로 기간을 부여하는 것

① 정의 : 권리자가 소멸시효의 중단 행위를 할 수 없는 경우 시효의 완성을 일정 기간 유예하는 것

② 소멸시효의 중단과 비교

○ 소멸시효의 중단 : 이미 진행된 기간은 소멸됨

○ 소멸시효의 정지 : 이미 진행된 기간은 소멸하지 않음

○ 소멸시효 중단과 소멸시효 정지의 사유는 겹치지 않음

○ 팁. 소멸시효 중단에 해당하는 사유가 아닌 경우 모두 소멸시효 정지인 것처럼 생각하자!

③ 사유 1. 제한능력자에게 법정대리인 부재시

○ 취지 : 법정대리인이 부재한 경우 제한능력자의 채권이 소멸하는 불합리를 방지

○ 채권 소멸일 ≥ max(능력자가 된 날 + 6월, 법정대리인 취임일 + 6월)

④ 사유 2. 상속재산에 대한 권리

○ 채권 소멸일 ≥ max(상속인 확정 + 6월, 관리인 선임 + 6월, 파산선고일 + 6월)

⑤ 사유 3. 혼인 재산에 대한 관리

○ 취지 : 부부 중 한쪽이 다른 쪽에 가지는 권리가 혼인관계 종료 후 소멸하는 불합리를 방지

○ 채권 소멸일 ≥ 혼인관계 종료일 + 6월

⑥ 사유 4. 천재지변 등

○ 채권소멸일 ≥ 사유 소멸일 + 1월

○ 팁. 천재지변만 별도로 암기하고, 나머지는 모두 6월인 것으로 암기

⑺ 효과

① 원칙 : 소급하여 채권이 없었던 것으로 간주. 원금, 이자 모두 소멸함

○ (참고) 제척기간은 권리 소멸의 소급효가 없음

② 예외 : 소멸시효가 지난 채권이라도 상계할 수 있었다면 상계할 수 있음

③ 소멸시효의 배제, 연장, 가중 불가

○ 취지 : 궁박 상태의 채무자 보호

○ 소멸시효의 단축, 경감은 가능

④ 소멸시효 이익의 포기

○ 요건 1. 소멸시효 이익의 포기에 있어 채무자에게 처분 능력을 요함

○ 요건 2. 채무자가 소멸시효 완성 사실을 알 것을 요함

○ (참고) 취소권의 포기에 있어서도 취소권자가 제척기간 완료 사실을 알아야 함

○ (참고) 채무자의 승인 또한 인식 가능성을 요함함

○ 요건 3. 소멸시효 완성 후 채무자의 효과의사를 필요로 함

○ 소멸시효 완성 후 채무자의 승인은 관념의 통지이기 때문에 효과의사가 아니라서 시효 이익의 포기가 아님

○ 判 : 1, 2번 저당권 설정 후 1번 저당권의 시효가 완성됐다 하여도 2번 저당권자는 1번 저당권의 시효 완성을 주장할 수 없음

○ 실익 : 2번 저당권자가 1번 저당권의 시효 완성을 관철시키면 자신의 저당권이 1번이 되어 재산상 가치가 증가함

○ 판례 : 1번 저당권의 시효 완성 주장은 사실상 의견에 불과하여 인정할 수 없음 

○ 검토 1. 2번 저당권자는 채무자가 아니므로 주장할 수 없음 

○ 검토 2. 2번 저당권자의 주장을 인정하면 채무자에게 지나치게 불리함 

○ 소멸시효 이익의 포기는 가분채무 일부에 대하여도 가능함

○ 소멸시효가 지난 뒤 변제하는 것은 채무자가 소멸시효 이익을 포기한 것으로 간주 (모순행위 금지의 원칙)

○ 보증계약에서 주채무자의 시효이익의 포기는 보증인에게 미치지 않음 (∵ 보증인에게 부당하게 채무를 가중시키므로)

⑻ (구별개념) 제척기간 

① 제척기간 : 점유보호청구권, 취소, 해제, 조건부 계약, 예약완결권 

② 제척기간이 출소기간인 경우 : 점유보호청구권, 채권자취소권, 상속회복청구권

③ 차이 1. 조문상 차이 : 제척기간과 달리, 소멸시효는 민법 조문상 '시효'라는 표현을 반드시 명시해야 함

④ 차이 2. 주장 책임 : 채권 소멸시효는 당사자가 주장. 제척기간은 법원이 일괄적으로 처리

⑤ 차이 3. 시효 중단 사유 : 채권 소멸시효는 중단사유 있음 (예 : 점유, 소송). 제척기간은 중단 사유가 없음

⑥ 차이 4. 추후 보완 : 채권 소멸시효는 인정. 제척기간은 불인정 

 

 

2. 소멸 : 변제 [목차]

⑴ 정의 : 채무 내용의 실현. 즉, 채무자가 채무 이행을 위하여 필요한 행위를 완료하는 것

⑵ 주체적 요건 : 당사자

① 채무자의 변제 : 자기의 이름을 제시 + 타인의 채무라는 인식을 요함

○ 제3자가 착오로 타인의 채무를 변제한 경우 채권자는 부당이득을 반환해야 함

○ 채권자의 선의로 증서 훼손, 소멸시효 완성 등이 된 경우 채권자는 부당이득 반환의무가 없음

② 제3자의 변제 : 변제 행위는 유효함

○ 제3자가 착오로 변제한 경우 : 채권자에게 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있음 (원칙)

○ 제3자가 착오로 변제한 후 채권자가 저당권 소멸, 증서 훼손을 하거나 소멸시효 완성이 있는 경우

○ 제3자는 채권자에게 부당이득 반환청구권을 행사할 수 없음

○ 제3자는 채권자에게 구상권을 행사할 수 있음

③ 이해관계 없는 제3자의 변제는 채무자의 의사에 반하여 변제할 수 없음

○ 대물변제, 공탁 또한 준용됨

○ (참고) 누구도 자신의 의사에 의하지 않고는 손실은 물론 이익도 강제당하지 않는다.

○ (참고) 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 병존적 채무인수를 할 수 있음

⑶ 주체적 요건 : 변제수령자

① 변제수령권 있는 제3자에 대한 변제 : 표현수령권자 (470조, 471조)

○ 정의 : 외관상 채권자로 보이는 자에게 한 변제자의 변제

○ 수령권 있는 제3자 : 채권의 준점유자, 영수증 소지자, 증권적 채권증서의 소지인

○ 요건 : 변제자가 선의이고 무과실일 것

○ 효력 : 유효함. 즉, 채무가 소멸함

② 변제수령권 없는 제3자에 대한 변제

○ 수령권 없는 제3자 : 채권이 압류 또는 가압류된 채권자, 채권에 질권이 설정된 채권자 등

○ 효력 : 무효함. 즉, 채무가 소멸하지 않음

⑷ 객체적 요건

① 특정물채무

○ 이행기의 현상 그대로 인도할 것을 요함 (462조)

○ 채권 성립 당시에 물건이 있던 장소에서 변제해야 함

② 불특정물채무

○ 타인 소유의 물건으로 한 변제 (463조), 양도능력 없는 소유자에 의한 물건 인도 (464조)

○ 지참채무의 원칙 : 채권자의 주소지 또는 현 영업소에서 변제해야 함

⑸ 시기적 요건

① 변제기 전의 변제도 유효 (468조)

② 변제기 전의 변제에 있어 상대방의 손해를 배상해 주어야 함

③ (주석) 변제기 전의 변제로 인해 채무자는 이자를 덜 낼 수 있음

○ 변제기에 변제했더라면 채권자가 받을 수 있었을 추가적인 이자는 손해로 분류되지 않음

○ 위와 같은 이자를 채권자가 받아버리면 부당이득이 됨

④ 특칙 1. 청산 중의 법인은 변제기에 이르지 않은 채권에 대하여도 변제할 수 있음

⑤ 특칙 2. 가등기담보법에서 후순위자는 변제기 전에도 경매를 신청할 수 있음 (특칙)

⑹ 절차적 요건

① 변제 방법 1. 지참채무 : 채무자가 채권자 주소로 간 뒤 채무자가 급부 목적물을 현실적으로 제공하는 것 (현실제공)

○ 지참채무의 원칙 : 채무는 일단 지참채무인 것으로 가정함

○ (참고) 특정물채권은 지참채무의 원칙의 유일한 예외임

○ 채무자는 현실 제공의 형태로 채무를 이행함

○ 채무의 목적물이 채권자에게 도달할 때 채무를 이행한 것으로 간주

② 변제 방법 2. 추심채무 : 채권자가 채무자 주소로 가서 급부 목적물을 수령하는 것 (구두제공)

○ 채무자의 의무 : 변제 준비 완료 + 최고

○ 채무자는 구두 제공의 형태로 채무를 이행함

○ (주석) 지참채무의 원칙에 의해 추심채무는 특약이 있는 경우에 한함

③ 변제 방법 3. 송부채무 : 채권자가 제3의 장소로 간 뒤 채무자가 채무를 이행하는 것

○ 채무의 목적물이 채권자에게 발송된 때 채무를 이행한 것으로 간주

○ (주석) 지참채무의 원칙에 의해 송부채무는 특약이 있는 경우에 한함

④ 변제 방법 4. 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우

○ 채무자는 변제 준비를 완료하고 그 수령을 최고하면 됨

⑺ 효력

① 채무불이행 책임으로부터 해방 (461조)

○ 변제제공이 이루어지면 상대방의 채무불이행은 불법성을 띰 : 동시이행항변권에서 중요

② 채권자지체 (400조) : 채무자가 고의 또는 중과실이 없는 경우에 한함

③ 변제공탁 (487조)

○ 채권자가 변제를 받지 않거나 받을 수 없는 경우 변제자는 채권자를 위해 공탁할 수 있음

○ 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 동일함

④ 잘못된 변제라 해도 채권자가 사용한 경우 유효한 변제가 됨

○ 채무자가 채권자에게 무효변제를 한 경우 다시 유효한 변제를 하지 않으면 채무자는 반환받지 못함 (채권자 보호)

○ 채권자가 소유자인 제3자에게 손해를 배상한 경우 채무자에게 구상권을 행사할 수 있음

⑤ 변제의 비용은 채무자가 부담함

○ (참고) 매매 계약 비용은 매도인과 매수인이 균등하게 부담함

⑥ 변제와 영수증 반환은 동시이행관계

○ 변제와 채권증서 반환은 동시이행관계가 아님

⑦ 공탁물 회수청구권

○ 소멸 1. 공탁 수락 의사표시

○ 소멸 2. 공탁 유효 판결의 확정

○ 소멸 3. 공탁으로 인한 질권 또는 저당권의 소멸

⑻ 특수한 변제 1. 변제 충당

① 상황 : 변제로서 제공한 급부가 채무 전부를 소멸시키기에 부족한 경우

○ 채무자가 채권자에게 수 개의 채무를 부담하는 경우

○ 1개의 채무에 수 개의 급부를 해야 하는 경우

② 1순위. 합의충당

○ (주석) 채권법이므로 합의가 가장 우선함

③ 2순위. 지정충당 (476조)

○ 비용, 이자, 원본의 순서로 변제해야 함

○ (주석) 비용, 이자, 원본의 순서로 변제하면 채권자의 이득이 최대가 됨

○ 지정은 변제자(즉, 채무자)가 하는 게 원칙임. 변제자가 하지 않으면 변제수령자가 함

○ 변제자의 지정 : 이의제기를 하지 못함

○ 변제수령자의 지정 : 이의제기를 할 수 있음. 이의를 제기한 경우 법정충당으로 감

○ (참고) 상계에서는 자동채권의 채권자가 1차 지정을 하게 되어 변제충당의 예외처럼 생각할 수 있음

④ 3순위. 법정충당 (477조)

○ 비용, 이자, 원본의 순서로 변제해야 함

○ (주석) 비용, 이자, 원본의 순서로 변제하면 채권자의 이득이 최대가 됨

○ 담보권 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자의 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우

○ 반드시 법정충당으로만 해야 함

○ (주석) 담보권 실행은 법으로 보호되는 듯

○ 1^st. 변제를 지정한 채무를 먼저 변제해야 함

○ 2^nd. 이행기가 도래한 것을 먼저 변제해야 함

○ 3^rd. 이행기가 모두 도래했거나 도래하지 않은 경우 변제이익이 많은 것부터 변제해야 함

○ 경우 1. 주채무자, 보증인 : 주채무자가 변제하는 게 변제이익이 많은 것으로 간주

○ 경우 2. 보증인 있는 주채무자, 보증인 없는 주채무자 : 변제이익은 동일한 것으로 간주

○ 경우 3. 물적담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에 변제이익의 차이는 없음

○ 4^th. 먼저 도래한 채무를 먼저 변제해야 함

○ 5^th. 먼저 도래할 채무를 먼저 변제해야 함

○ 6^th. 채무액에 비례하여 변제해야 함

⑼ 특수한 변제 2. 변제자 대위

① 정의 : 제3자가 변제 시 구상권의 범위 내에서 종래 채권자에게 귀속하였던 채권 및 담보권이 변제자에게 이전하는 것

② 취지 : 변제자의 구상권을 보장하기 위함

○ 이로 인해 변제자 대위는 구상권의 범위 내에서 해야 함

③ 종류 1. 법정대위

○ 변제에 정당한 이익이 있는 제3자의 변제자 대위

○ 당연히 변제자 대위를 인정함

④ 종류 2. 임의대위

○ 채무자를 위하여 변제한 제3자의 변제자 대위

○ 채권자의 승낙을 얻어 변제자 대위를 인정함

○ 채권양도의 규정을 준용함 : 통지, 승낙 등의 규정이 적용됨

⑤ 요건 : 변제자가 구상권을 가져야 함

○ 제3자가 채무자를 위하여 대물변제로 채권자에게 채권 일부의 만족을 준 때에도 당연히 인정됨 (∵ 구상권 성립)

⑥ 효력

○ 변제자 대위는 구상권의 범위 내에서만 해야 함 (∵ 변제자 대위의 취지 고려)

○ 보증인이 채권자에게 일부를 변제 시 저당권자인 채권자가 저당권을 실행한 경우

○ 경락 대금은 채권자에게 우선변제

○ 이유 : 물권자인 채권자가 보증인보다 우선적 효력을 가짐

○ (주석) 보증인은 결코 채권자와 대등한 지위가 아님

○ 채권자의 과실로 대위를 하지 못하는 부분에 대해서 보증인은 책임을 면함

⑦ 응용 : 제3취득자에 대한 변제자대위

○ 변제자가 제3취득자의 부동산을 변제자 대위로 경매 실행하려면 저당권 부기등기를 해야 함

○ 이유 : 대위권은 채권이므로 물권변동을 함에 있어 물권에 준하는 효력을 주어야 함. 그래서 등기가 필요함

⑧ 응용 : 제3취득자의 변제자대위

○ 채무자의 재산을 취득한 제3취득자가 채권자에게 변제한 경우 보증인에게 대위권을 행사하지 못함

○ 이유 1. 제3취득자는 매매대금 - 채무자의 채무액만큼 지급했을 텐데 보증인에게 대위권을 행사할 이유가 없음

○ 이유 2. 제3취득자와 채무자 간의 법률관계가 보증인의 이익을 해할 수 없음

○ 예시

○ 甲은 乙에게 1억 5천만원의 채무를 부담하고 있음

○ 甲의 채무에 대하여 A가 보증인이 되고 甲이 채무 담보를 위해 그의 소유의 부동산에 저당권을 설정함

○ 후에 그 부동산이 B에게 양도된 경우 B가 乙에게 1억 5천만원을 변제함

○ 결론 : 제3취득자인 B는 보증인인 A에게 변제자 대위를 할 수 없음

○ 제3취득자가 수인인 경우 시가에 비례하여 채권자를 대위함

○ 예시

○ 甲은 乙에게 1억 5천만원의 채무를 부담하고 있음

○ 甲이 乙에 대한 채무를 담보하기 위해 그의 소유의 X 부동산(시가 2억) 및 Y 부동산(시가 3억)에 대하여 乙 앞으로 저당권을 설정함

○ X는 A에게 Y는 B에게 각각 양도됐고 A가 乙에게 1억 5천만원을 변제함

○ 결론 : 제3취득자인 A는 제3취득자인 B에게 9천만원을 대위할 수 있음

⑨ 응용 : 보증인이 수인인 경우

○ 인원수에 비례하여 채권자를 대위함

⑩ 응용 : 물상보증인이 수인인 경우

○ 물상보증인이 수인이 있는 경우 각 재산가액에 비례하여 채권자를 대위함

⑪ 응용 : 보증인과 물상보증인이 있는 경우

○ 보증인과 물상보증인의 인원수에 비례하여 보증인 및 물상보증인의 대위 범위를 결정

○ 보증인 간, 물상보증인 간의 내부관계에 있어 ⑨와 ⑩을 적용

○ 보증인과 물상보증인을 겸하는 경우 1인으로 간주 (∵ 이중부담 방지)

○ 예시 1

○ 甲은 乙에게 1억 5천만원의 채무를 부담하고 있음

○ 甲의 채무에 대하여 A와 B가 보증인이 되고 C와 D가 각각 X부동산(시가 1억), Y부동산(시가 5천만원)을 담보로 제공

○ C가 乙에게 1억 5천만원을 변제

○ C는 타 보증인 및 타 물상보증인에게 그의 책임만큼 대위할 수 있음

○ 예 1-1. C는 A에 대해 3천 7500만원을 대위할 수 있음

○ 예 1-2. C는 B에 대해 3천 7500만원을 대위할 수 있음

○ 예 1-3. C는 D에 대해 2천 5백만원(7500 × 5000 / 1억 5000)을 대위할 수 있음

○ 예시 2

○ 甲은 乙에게 1억 5천만원의 채무를 부담하고 있음

○ 甲의 채무에 대하여 A가 보증인이 되고 B와 C는 각각 X 부동산(시가 7천 5백만), Y부동산(시가 5천만)에 저당권을 설정

○ A가 乙에게 1억 5천만원을 변제

○ A는 타 보증인 및 타 물상보증인에게 그의 책임만큼 대위할 수 있음

○ 예 2-1. A는 X 부동산 상의 저당권에 대해 6천만원을 대위할 수 있음

○ 예 2-2. A는 Y 부동산 상의 저당권에 대해 4천만원을 대위할 수 있음

⑽ 특수한 변제 3. 대물변제

① 개요

○ 정의 : 채무자가 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 제공하는 것

○ 대물변제는 승낙을 요하므로 계약의 성격을 가짐 : 변제는 사실행위의 성격을 가짐

○ 요물계약의 성격을 가짐

② 요건

○ 채권자가 대물변제를 승낙해야 함

○ 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급부가 현실적이어야 함

③ (구별개념) 대물변제의 예약

○ 대물변제 예약권 : 10년의 소멸시효

○ 대물변제의 예약 후 채무자가 같은 채권자로부터 추가로 채무를 지는 경우 : 추가되는 채무도 대물변제 예약에 포함

○ (주석) 금전으로 변제를 못하는 채무자가 굳이 채무를 추가 부담하는 것은 대물변제시 한 번에 변제하겠다는 뜻

 

 

3. 소멸 : 공탁 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 변제자가 채권자를 위해 변제의 목적물을 공탁소에 인도하여 채무를 면하는 것 (487조)

② 공탁자는 채무자, 피공탁자는 채권자 

⑵ 요건 : 조건 1 또는 조건 2를 만족하여야 함

① 조건 1. 채권자가 변제받지 않거나 변제받을 수 없는 경우 

○ 예 : 채권자 지체 

② 조건 2. 변제자(채무자)가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우 

○ 예 1. 채권자가 사망한 경우

○ 예 2. 선악에 따라 채권자가 달라지는 경우

○ 예 3. 채무자에게 동시도달 되어 이중지급의 위험이 있는 경우

③ 요건이 아닌 것 

○ 공탁물은 동산, 부동산을 불문 

⑶ 절차

① 각 지방법원에 공탁소를 둠

② 법원은 변제자 청구에 의해 공탁소를 지정하고 공탁물 보관자를 선임해야 함

③ 변제 목적물이 부적합한 경우 변제자는 법원의 허가를 얻어 경매한 뒤 대금을 공탁할 수 있음 

④ 채권자는 공탁물출급청구권을 행사하여 공탁물을 수령함

⑷ 효력

① 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물 보관자의 공탁물 수령으로 채무가 소멸함

○ (주석) 채무의 소멸 시점이 채권의 소멸 시점보다 빠름

○ 채권자에 대한 공탁 통지, 채권자의 수익의 의사표시는 채무 소멸 시점이 아님 

② 공탁에서는 채권자가 공탁물을 수령함으로써 채권이 소멸함

③ 즉, 채무의 소멸 시점이 채권의 소멸 시점보다 빠름 

④ 채권자가 공탁물을 수령하기 전에 공탁자가 공탁물을 회수한 경우 소급하여 공탁하지 않은 것으로 간주

○ '회수'를 해제조건으로 채무자의 채무가 소멸됨

⑤ 일부 공탁, 조건부 공탁은 채권자 승낙이 없으면 무효

⑥ 계약금 해제는 공탁을 인정하지 않음 : 계약금을 준 당사자는 포기하면 되고, 계약금을 받은 당사자는 배액을 상환하면 됨

 

 

4. 소멸 : 상계 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 쌍방채무자가 같은 종류의 채무를 지는 경우 각 채무를 대등액에서 소멸시키는 것 (492조 1항)

② 자동채권 : 상계권을 행사하는 사람이 가지는 채권

③ 수동채권 : 상계권자의 상대방이 상계권을 행사하는 사람에게 가지는 채권

④ 상계계약과 상계

○ 상계계약과 상계의 관계는 합의해제와 법정해제의 관계와 유사

○ 상계계약은 조건과 기한을 붙일 수 있음. 상계는 조건과 기한을 붙일 수 없음 (∵ 단독행위이기 때문)

⑵ 주체적 요건

① 제3자는 상계를 하지 못함

⑶ 객관적 요건 : 상계적상 (상계가 허용되는 경우)

① 상호대립적 채권의 존재

○ 제3자가 가지고 있는 채권은 상계할 수 없음

② 양 채권의 동종성

③ 자동채권의 변제기 도래 (468조)

○ 자동채권의 변제기 도래 여부는 상계 장애 사유에 해당 : 상대방인 채무자의 기한의 이익을 보장하기 위함

○ 수동채권의 변제기 도래 여부는 상계 장애 사유 아님 : 본인의 기한의 이익 포기에 따라 미리 변제는 유효하므로

④ 계약이 소급하여 효력을 잃은 경우 이미 지급한 급부의 반환을 구하기 위한 과실상계는 허용되지 않음

⑷ 객관적 요건 : 상계가 허용되지 않는 경우

① 당사자의 의사표시에 의한 금지

○ 상계금지 특약이 있는 채권을 양수한 자가 채권양도의 대항요건을 갖춘 경우 양수인은 상계할 수 있음

○ 이유 : 상계금지 특약은 채권양도금지특약처럼 채권적 효력만 있고 선의의 제3자에게 대항하지 못함

② 항변권이 붙은 자동채권은 상계 금지

○ 항변권 : 동시이행항변권이 대표적

○ 상황 1. 자동채권에 대하여 동시이행 항변권이 붙어 있는 경우 : 상계 금지

○ 취지 : 상계를 허용하면 동시이행항변권 자체의 효력을 무력화하기 때문

○ 상황 2. 자동채권과 수동채권이 동시이행 관계인 경우 : 상계를 적극적으로 허용

○ 상황 3. 수탁보증인은 주채무자의 면책 항변권이 붙어 있는 자동채권을 상계할 수 없음

③ 고의의 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계 금지 (496조)

○ 요건

○ 과실 또는 중과실의 불법행위채권을 수동채권으로 하는 경우는 적용되지 않음 : 악의 ≠ 중과실인 상당히 드문 예

○ 피용자의 고의의 불법행위채권에 대해 사용자 책임이 성립하는 사용자도 상계가 금지됨

○ 상황

○ A가 B에 대해 대여금 채권이 있고, 이를 갚지 않아 A가 B를 폭행한 경우

○ B는 A에 대해 손해배상채권이 있음

○ A가 상계를 하는 경우

○ 대여금 채권은 자동채권, 손해배상채권은 수동채권

○ 고의의 불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계는 금지되므로 이 경우는 불가능

○ 상계하는 대신 치료비를 우선하여 지급하여 불법행위로 인한 채무를 이행하는 게 먼저임

○ (주석) 상식적으로 때린 사람이 먼저 합의내용을 결정하는 것은 신의칙상 허용되지 않음

○ B가 상계를 하는 경우

○ 손해배상 채권은 자동채권, 대여금 채권은 수동채권

○ 고의의 불법행위채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용됨

④ 압류금지 채권을 수동채권으로 하는 상계 금지 (497조)

○ 압류금지 채권 : 채권이 압류하지 못할 것인 때. 일반적으로 임금 채권을 지칭함

○ 취지 : 임금 금전 지급의 원칙. 즉 생존권 보장 

○ 상황 1.

○ 노동자 A가 고용인 B에게 임금 채권을 가지고 있음

○ B는 A에게 임금 채권이 아닌 다른 채권을 가지고 있음

○ A는 임금 채권을 가지고 B가 A에 대해 가지는 채권과 상계할 수 없음

○ 이유 : 노동자가 임금 채권으로 상계할 수 있다면, 고용자가 노동자에게 이를 강요할 위험이 있음

○ 상황 2.

○ 고용인 B가 노동자 A에게 임금을 초과 지급하여 A가 초과지급분에 대해 부당이득으로 반환해야 함

○ A는 B에게 임금 채권이 아닌 다른 채권을 가지고 있음

○ 당연히, A의 채권과 임금의 초과지급분은 상계할 수 있음

⑤ 지급금지 채권을 수동채권으로 하는 상계 금지 (498조)

○ 상황

○ 채권자, 채권자의 채무자, 그 채무자의 채무자인 제3채무자가 있음

○ 채권자는 제3채무자가 채무자에게 지급하지 못하게 할 것을 법원에 청구할 수 있음

○ 지급금지명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채무자에 대한 채권으로 상계할 수 없음

○ 동시에 도래해도 법원의 금지명령의 효력이 미치므로 상계할 수 없음

○ 효과

○ 제3채무자가 지급금지명령 채권을 자동채권으로 하여 채무자의 지급금지채권을 상계할 수 없음

○ 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 먼저 도래하거나 동시에 도래한 경우 상계할 수 있음

○ 압류, 가압류 모두에 적용됨 

⑥ 보증인의 사전구상권에 대한 자동채권

○ 특별한 사정이 없는 한 보증인의 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없음

○ 이유 : 보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 주채무자는 담보제공청구권을 항변권으로 가지고 있음 (443조)

○ (주석) 주채무자가 보증인에게 배상을 해도 보증인이 채권자에게 변제를 하지 않을 수 있기에 주채무자는 보증인으로부터 담보를 받을 수 있음

⑸ 객관적 요건 : 상계가 허용되는 경우

① 소송비용상환청구권을 수동채권으로 하는 경우 (94다9856)

⑹ 절차적 요건

① 각 채권의 이행지가 달라도 상계할 수 있음

⑺ 효과

① 대등액의 한도에서 채권의 소멸

② 상계의 효력은 상계할 수 있는 때로 소급하여 발생

○ 상계의 의사표시가 있는 때가 아님

○ (참고) 상계할 수 있는 때를 상계적상 시점이라고 함

○ 소급효의 효과 : 이자 가산

③ 소멸시효가 완성된 채권이 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 채권자는 상계 가능

④ 채권의 일부 양도가 있으면 분할채권이 성립하므로 각 분할채권자 중 누구도 상계 상대방으로 지정하여 상계할 수 있음

⑻ 사례 : 甲과 乙이 상호 간에 1억원의 대여금 채권이 있는 경우. 丙은 甲의 채권을 가압류

① 甲, 乙 채권의 변제기 도래 → 가압류 효력 발생 : 乙은 상계로써 丙에게 대항 가능

② 가압류 효력 발생 → 乙 채권의 변제기 도래 → 甲 채권의 변제기 도래 : 乙은 상계로써 丙에게 대항 가능

③ 가압류 효력 발생 → 乙 채권과 甲 채권의 동시 도래 : 乙은 상계로써 丙에게 대항 가능

④ 가압류 효력 발생 → 甲 채권의 변제기 도래 → 乙 채권의 변제기 도래 : 乙은 丙에게 대항 불가능

○ 이유 : 甲의 사해행위 방지

 

 

5. 소멸 : 경개 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 채무의 중요부분을 변경함으로써 신채무를 성립시키는 동시에 구채무를 소멸시키는 계약 (500조)

② 취지 : 거래의 편의를 위해 특별히 규정함 (505조)

③ 채권양도, 채무인수 제도의 승인 이후로 실무상 중요성이 떨어짐

⑵ 요건

① 소멸할 채권이 존재할 것

○ 소멸할 채권이 없으면 경개는 무효이고 신채무도 불성립

② 객관적으로 중요부분의 변경이 있을 것

③ 신채무의 성립에 의하여 구채무를 소멸하도록 하는 경개의사가 있을 것

④ 채무자 변경에 의한 경개에 있어서 추가적 요건

○ 채권자와 신채무자 간의 계약이 성립하면 경개가 성립함

○ (주석) 채무 면제 등을 생각하면 구채무자의 의사를 고려하지 않아도 됨

○ 단, 구채무자의 의사에 반하여 경개 계약을 체결할 수 없음

⑤ 채권자 변경에 의한 경개에 있어서 추가적 요건

○ 구채무자, 신채무자, 채권자 모두의 의사를 요함 : (주석) 채권양도를 생각할 것

○ 확정일자 있는 증서로 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없음

⑶ 효력

① 구채권은 당연히 소멸하고 신채권이 성립

○ 신채무가 유효하게 성립하지 않으면 경개는 무효가 되고 원칙적으로 구채무는 소멸하지 않음

② 경개계약에 의하여 성립된 신채무 자체의 채무불이행을 이유로 이와 무관한 경개계약 자체를 해제할 수 없음

③ 경개인지 준소비대차인지가 명확하지 않은 경우 준소비대차로 보아야 함

④ 경개계약에 조건이 붙어 있는 경우 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 그 조건의 성취여부에 달려 있음

 

 

6. 소멸 : 면제 [목차]

⑴ 정의 : 채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권 소멸 (506조)

⑵ 면제는 법률행위 중 단독행위

① 소수 의견 : "누구도 자신의 의사에 의하지 않고 이익은 물론 손실도 강제 당하지 않는다."

⑶ 면제로써 정당한 이익을 가진 제3자에게 대항하지 못함

 

 

7. 소멸 : 혼동 [목차]

⑴ 정의 : 채권과 채무과 동일인에게 귀속되게 되는 경우 원칙적으로 채권 소멸 (507조)

⑵ 채권이 제3자의 권리의 목적인 경우 혼동으로 채권이 소멸하지 않음 (507조 단서)

 

입력: 2019.09.29 19:06

수정: 2020.02.08 15:28