채권법 1강. 채권법 총칙 1부
추천글 : 【민법】 채권법 목차
1. 개요 [본문]
2. 채권의 목적 [본문]
3. 채권의 효력 [본문]
4. 효력 : 채무불이행 [본문]
5. 효력 : 채권자 지체 [본문]
6. 효력 : 채권자 대위권 [본문]
7. 효력 : 채권자 취소권 [본문]
8. 효력 : 다수 당사자의 채권관계 [본문]
9. 효력 : 채권양도 [본문]
10. 효력 : 채무인수 [본문]
1. 개요 [목차]
⑴ 채권법
① 임의규정성 : 사적 자치의 원리가 널리 인정
② 국제성, 보편성
③ 신의성실의 원칙 : 채권 당사자 사이의 신뢰가 매우 중요
④ 로마법적 요소
○ (참고) 물권법 = 로마법적 요소 + 게르만법적 요소
⑵ 채권
① 정의 : 채권자가 채무자에게 일정한 급부를 요구할 수 있는 권리
② 급부 : 채권자가 채무자에 대하여 청구할 수 있는 일정한 행위. 즉, 채권의 목적
③ 금전으로 산정할 수 없는 것도 채권의 목적으로 할 수 있음 (373조)
⑶ 물권과 채권의 차이점
| 물권 | 채권 | |
| 정의 | 물건을 지배하는 권리 | 채무자에게 행위를 청구하는 권리 |
| 효력 | 절대적 | 상대적 |
| 배타성 | 일물일권주의. 우선적 효력 | 양립가능. 채권자 평등의 원칙 |
| 종류 | 제한 (물권법정주의) | 무제한 (계약자유의 원칙) |
Table. 1. 물권과 채권의 차이점
⑷ 채권의 발생
① 계약 : 15가지의 전형계약과 비전형계약
○ 채권의 발생사유 중 유일하게 법률행위에 의한 것
② 사무관리 : 법률상의 의무 없이 타인의 사무를 처리하는 행위
③ 부당이득 : 법률상 원인 없는 이득
○ 부당이득 반환청구권 발생
④ 불법행위 : 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가하는 행위
○ 피해자의 손해배상청구권 발생
⑤ 전부명령 : 채권자가 변하는 법원의 집행명령
⑥ 추심명령 : 채권자는 변하지 않으나 채권자의 청구력을 뺏어가는 법원의 집행명령
⑸ 채무
① 정의 : 채권에 대응되는 상대방의 의무
② (구별개념) 책임재산
○ 정의 : 강제집행의 대상이 되는 재산
○ 채무는 없고 책임만 지는 자를 물상보증인이라고 함
③ 채무의 무효, 변제, 소멸은 누구나 주장할 수 있음
2. 채권의 목적 [목차]
⑴ 특정물채권
① 정의 : 특정물의 인도를 목적으로 하는 채권
○ 특정물과 불특정물의 구별은 당사자의 의사에 따른 주관적인 구별임
○ 불특정물채권이 특정된 경우 특정물 채권으로 전환됨
○ 종류채권, 선택채권 등은 불특정물채권임
② 효력 1. 인도 : 특정물채권의 특성상 현실 인도에 한함
○ 당사자 간 특별한 의사표시가 없으면 채권 성립 당시 그 특정물이 있던 장소에서 인도 (467조)
○ 지참채무의 원칙의 예외
○ (참고) 또다른 예외는 매매
③ 효력 2. 선량한 관리자의 주의 의무(선관주의)
○ 정의 : 특정물채무자는 그 물건을 인도할 때까지 선관주의로 보존해야 함 (374조)
○ (참고) 이행지체의 경우 채무자는 현저한 주의 의무를 부담함 (무과실책임)
○ (참고) 수령지체의 경우 채무자는 주의 의무를 부담하지 않음
○ (참고) 이행지체에서 제때에 이행했어도 손해를 피할 수 없는 경우 채무자는 책임을 지지 않음
○ 특정물 채무의 선관주의 의무는 채권자와 채무자의 동시이행항변권으로 이행이 지체된 경우에 한함
○ 존속기간 : 특정물 채무의 성립시 ~ 물건 인도시. 이행기까지가 아님
○ (참고) 현실 인도시를 기준으로 하는 것은 금전채권의 환율도 있음
○ 효력 : 채무자가 선관주의 의무를 다했음에도 목적물이 멸실된 경우 채무자는 인도채무를 면함
○ (참고) 자기의 재산과 동일한 주의 의무
○ 무상수치인의 주의의무
○ 친권자의 주의의무
○ 상속재산의 관리
④ 효력 3. 인도 목적물의 상태
○ 특정물 채무의 인도 목적물의 상태는 이행기를 기준으로 함
○ 과실수취권
○ ~ 이행기 : 목적물의 천연과실은 채무자에게 귀속
○ 이행기 ~ 인도시 : 목적물의 천연과실은 채권자에게 귀속
⑤ 특정물채권의 이행지체
○ 채권자가 목적물을 수령하지 않은 경우 증가 비용은 채권자가 부담
○ 채무자가 과실이 없어도 채무자는 이행지체 중 손해를 배상해야 함
○ 이행지체 중에도 동시이행항변권에 의해 선관주의의무가 경감되지 않음
⑵ 종류채권
① 정의 : 채권의 목적물이 종류와 수량에 의해서만 정해진 채권
② 한정종류채권 (제한종류채권)
○ 정의 : K 창고에 보관된 사과 100 kg과 같이 종류의 범위가 한정된 경우
○ 채무자가 자신이 가진 주식의 일부분을 담보로 제공하기로 한 경우 담보약정에 기한 채권은 제한종류채권에 해당
③ 효력 1. 목적물의 품질 : 약정이 없으면 중등품질 채권으로 추정함
④ 효력 2. 목적물의 특정
○ 정의 : 이행을 위하여 일정한 물건을 채권의 목적물로 확정하는 것
○ 목적물이 특정된 경우 특정물채권이 됨
○ 특정 방법 1. 합의에 의한 특정
○ 변제 제공 시점과 목적물 특정 시점이 다름 (자명)
○ 특정 방법 2. 채무자가 이행에 필요한 행위 완료시
○ 변제제공 시점에 목적물이 특정됨
○ 세부 방법 1. 지참채무
○ 채무자가 채권자 주소에 급부 목적물을 현실적으로 제공 시 특정
○ 채권자가 미리 수령을 거절한 경우 목적물의 분리 및 지정 후 채권자에게 통지해야 특정이 발생 (다수설)
○ 세부 방법 2. 추심채무
○ 채권자가 채무자의 주소에 와서 목적물을 수령하는 것
○ 채무자가 채권자에게 통지한 때에 특정 : 특정이 발생하려면 제공 외에 목적물의 분리 및 지정이 필요
○ 세부 방법 3. 송부채무
○ 채권자가 채무자 주소 이외의 장소에서 목적물을 수령하는 것
○ 채권자에게 현실적으로 제공된 때에 특정
○ 특정 방법 3. 강제 집행에 의한 특정
⑶ 금전채권
① 개요
○ 정의 : 금전의 지급을 목적으로 하는 채권
○ 금전채권도 종류채권의 일종
② 금전채권의 이행
○ 금전채권은 통상 금액채권
○ 금종채권 (376조) : 특정한 종류의 통화로만 지정된 금전채권
○ 통화의 종류를 정할 수 있음
○ 해당 통화가 변제기에 강제 통용력을 잃어버린 경우 다른 종류의 통화로 변제해야 함
○ 외화채권 (377조, 378조) : 외화로 지정된 금전채권
○ 해당 통화가 변제기에 강제 통용력을 잃어버린 경우 그 나라의 다른 통화로 변제해야 함
○ 약속어음의 제공은 특약이 없는 한 금전채무의 현실제공이 될 수 없음
○ 자기앞수표의 제공은 금전채무의 현실제공이라고 할 수 없음
③ 대용급부
○ 채무자는 대용급부권을 가짐
○ 채권자는 대용급부청구권을 가짐
○ 금전채권의 환율은 이행기가 아니라 현실 인도시를 기준으로 함 (90다2147)
○ 금전채권의 지급 판결에서 금전채권의 환율은 사실심 변론종결시를 기준으로 함
○ (참고) 현실 인도시를 기준으로 하는 경우는 특정물 채권의 선관주의의무도 있음
④ 금전채권의 특칙
○ 특칙 1. 이행불능 및 위험부담 문제가 생기지 않음 (∵ 돈은 많으므로)
○ 특칙 2. 채권자는 별도의 손해를 증명하지 않아도 됨 (397조 2항 전단)
○ 특칙 3. 채무불이행 시 무과실책임을 부담 (397조 2항 후단)
○ 특칙 4. 금전을 탈취당한 자에게 소유물 반환청구권이 인정되지 않음
○ 이유 : 금전은 가치를 표상하는 특수한 동산으로 점유가 있는 곳에 소유가 있음
○ 소유물반환청구권을 행사하는 대신 부당이득반환청구권을 행사하면 됨 (통설)
○ 특칙 5. 지연손해금의 이율
○ 지연손해가 약정되지 않은 경우
○ 약정이율 ＜ 법정이율 : 법정이율에 따름
○ 약정이율 ＞ 법정이율 : 약정이율에 따름
○ 취지 : 채권자 보호
○ 지연손해가 약정된 경우 (손해배상액의 예정) : 지연손해금률을 달리 정하는 것
○ 손해배상액의 예정액이 과다한 경우 : 직권으로 감액할 수 있음
○ 손해배상액의 예정액이 미미한 경우 : 올려주지 않음
⑷ 이자채권
① 정의 : 이자의 지급을 목적으로 하는 채권
② 이율
○ 법정이율 : 민사 연 5%, 상사 연 6%
○ 약정이율 : 약정이 있으면 법정이율에 우선 (∵ 계약 자유의 원칙)
○ 이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우 : 채권자는 그 이자에 대한 지연손해금 청구 가능
○ 소송의 신속성을 위해 이율을 12%으로 설정함. 15%에서 하향됨
③ 이자의 제한
○ 이자제한법 제정 (1962), 폐지 (1998), 부활 (2007) : 폐지는 IMF 외환위기의 특수성 때문
○ 주요 내용
○ 적용범위 : 금전소비대차 한정
○ 최고 이자율 : 연 25%
○ 선이자
○ 간주이자
○ 임의로 지급된 제한초과이자에 대한 처리
○ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우 초과 지급된 이자는 원본에 충당됨
○ 이유 : 채무자가 이자제한법의 이익을 포기한 것으로 간주
⑸ 선택채권
① 개요
○ 정의 : 여러 개의 서로 다른 개성을 가진 급부가 선택적으로 채권의 목적으로 되어 있는 채권
○ 예 : 토지의 일부는 개성이 있으므로 종류채권이 아니라 선택채권
○ (참고) 한정종류채권은 급부가 개성이 없음
② 특정
○ 정의 : 이행을 위하여 일정한 물건을 채권의 목적물로 확정하는 것
○ 목적물이 특정된 경우 특정물채권이 됨
③ 방법 1. 선택에 의한 특정
○ 선택권자 : 달리 정한 바가 없다면 채무자가 선택권자임 (380조)
○ 제3자가 선택을 할 경우 채권자 및 채무자에 대한 의사표시로 함
○ 선택권자의 예외 : 무권대리인의 상대방은∙무과실일 때 이행청구, 손해배상청구를 할 수 있음 (채권자 = 선택권자)
○ 선택권의 이전 (381조, 384조) : 채무자가 선택을 안 할 시 최고 후 선택권 이전 가능
○ 선택의 방법 : 선택은 조건을 붙일 수 없음
○ 선택의 효과 : 선택채권의 선택은 소급효가 있음 (386조)
○ 선택의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못함
○ (참고) 해제의 소급효 또한 선악을 불문하고 제3자의 권리를 해하지 못함
④ 방법 2. 급부 불능에 의한 특정
○ 경우 1. 원시적 불능 : 선택 채권은 잔존 급부에 존재
○ 경우 2. 선택권자의 과실에 의한 후발적 일부 불능 : 선택 채권은 잔존 급부에 존재
○ 경우 3. 불가항력이나 제3자의 과실에 의한 후발적 일부 불능 : 선택 채권은 잔존 급부에 존재
○ 경우 4. 선택권 없는 당사자의 과실로 인한 후발적 일부 불능 : 선택채권 존속에 영향 없음
○ 경우 4의 경우 선택권자가 불능된 그 급부를 요구하여 손해배상청구로 이어질 수 있음
○ (참고) 일부 무효이면 전부 무효라는 민법총칙의 법리가 적용되지 않음
3. 채권의 효력 [목차]
⑴ 개요
① 재산권 : 채권의 내용
② 청구권 : 채권의 효력
③ 상대권 : 채권의 범위
⑵ 대내적 효력
① 청구력
② 급부보유력
③ 강제력 : 소구가능성 + 집행가능성
○ 소송이 전제되어야 집행의 권능이 발생
○ 불완전채권 : 강제력이 불완전한 경우 (예 : 자연채무, 책임 없는 채무)
④ 채무불이행 및 그 구제
⑵ 대외적 효력
① 채권자 대위권
② 채권자 취소권
③ 제3자 채권침해
4. 효력 : 채무불이행 [목차]
⑴ 개요
① 채무불이행 : 채무 - 현실 ＞ 0인 경우
② 프랑스의 영향 : 포괄주의, 일반주의 (개정 후)
③ 독일의 영향 : 한정적 3유형론. 이행불능, 이행지체, 불완전이행 (개정 전)
④ 원칙 : 채권자의 권리 보호, 채무자의 인격적 자유 존중
⑵ 요건
① 공통요건 1. 고의 또는 과실 : 귀책사유라고도 함
○ 고의 : 아는 것. 악의라고도 함
○ 과실 : 알 수 있었던 것. 주의 의무 위반
○ 추상적 과실 : 선량한 관리자의 의무
○ 구체적 과실 : 자기 재산과 동일한 주의 의무
○ 추상적 과실의 예 : 법인의 이사의 주의 의무, 부재자 재산관리인의 주의 의무
○ 구체적 과실의 예 : 무상수치인의 주의의무, 친권자의 주의의무, 상속인의 주의의무
○ 이행보조자의 고의 또는 과실 : 채무자의 고의 또는 과실로 간주
○ 취지 : 채무자는 이행보조자로부터의 이익뿐만 아니라 손해도 부담해야 함
○ 이행보조자의 채무 이행과 관련된 행위에 한하여 고의 또는 과실을 고려함
○ 판례 : 이행보조자가 채무자로부터 종속돼 있을 것을 요하지 않음
○ (참고) 사용자 책임에서 이행보조자가 채무자로부터 종속돼 있을 것을 요함
○ 이행보조자의 채무불이행으로 채무자는 채무불이행에 기한 손해배상책임을 짐
○ 이행보조자의 채무불이행으로 이행보조자는 불법행위에 기한 손해배상책임을 짐
○ 위 경우 채무자와 이행보조자는 부진정 연대책임을 짐
② 공통요건 2. 위법성
○ 고의 또는 과실로 피해자가 발생하면 위법성이 있는 것으로 추정
○ 위법성 조각사유 : 유치권, 동시이행항변권
○ (참고) 형법에서 위법성 조각사유로는 정당방위 등이 존재함
⑶ 종류 1. 이행지체
① 요건 1. 이행이 가능할 것
② 요건 2. 이행기에 이행행위가 없을 것
○ 위 기한은 부관이 아니라 이행기의 의미
○ 판례 : 법원이 제3채무자에게 지급금지명령을 한 경우
○ 제3채무자가 이행기에 이행을 하지 않은 경우 이행지체의 책임을 짐
○ 이유 : 제3채무자는 공탁을 통해 이행을 할 수 있으므로
③ 요건 3. 고의 또는 과실 : 추정되므로 피고인 채무자가 입증해야 함 (항변사유)
④ 요건 4. 위법성 : 추정되므로 피고인 채무자가 입증해야 함 (항변사유)
⑤ 이행지체의 판단시점 : 조문 표현은 '~한 때'로 표기돼 있으나 그 의미는 '~한 날 다음 날'을 의미함
○ (원칙) 확정 기한부 채무
○ 이행기, 소멸시효의 기산점 : 확정 기한
○ 지체책임 : 확정 기한 다음 날부터 이행지체
○ 불확정 기한부 채무
○ 이행기, 소멸시효의 기산점 : 채권자의 주관적 사정과 관계없이 기한이 객관적으로 도래한 날
○ 지체책임 : 채무자가 기한 도래를 안 날 다음날부터 지체
○ 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 간주
○ 기한을 정하지 않은 채무
○ 이행기, 소멸시효의 기산점 : 권리행사 가능 시점이므로 성립 시부터 소멸시효가 기산됨
○ 지체책임 : 채권자가 최고한 날 다음날부터 지체
○ (예외) 동시이행관계 채무는 상대방이 채무의 이행을 제공하지 않는 한 이행기가 도래해도 지체책임을 지지 않음
○ (예외) 지시채권, 무기명채권 : 증서 제시 + 채권자의 이행청구 후 이행지체가 성립함
○ 지시채권 : 어음, 수표, 상품권, 입장권 등
○ (주석) 상식적으로 식권을 식당업 종사자에게 제시하는 것으로 이행지체의 성립요건을 만족함
○ (예외) 금전채무의 확정된 지연 손해금 채무 : 채권자가 이행청구를 한 날 다음날부터 이행지체가 성립함
○ 지연 손해금 채무가 확정된 날 다음날부터 이행지체가 되는 것은 아님
○ (주석) 지연 손해금 채무의 이행은 사실상 원채무의 이행기와 크게 관련 없음
○ (예외) 추심채무 : 채권자의 협력 제공 + 채권자의 최고가 있어야 이행지체가 성립함
○ (예외) 원인채무의 이행 확보를 위해 발행한 어음의 반환과 원인채무의 이행이 동시이행관계에 있는 경우
○ 어음의 특수성 : 어음의 반환과 동시이행관계라 하여도 위법성 조각사유를 구성하지 않음 (93다11203)
○ 취지 : 어음을 반환할 자가 원인채무를 이행하지 않은 자에게 반환하면 진정한 권리자에게도 반환해야 됨
○ 즉, 이중지급의 위험이 있으므로 어음을 반환할 자는 원인채무를 이행할 자에게 항변권을 주장할 수 있음
○ 진정한 동시이행관계가 아니기 때문에 원인채무를 이행할 자는 어음을 반환할 자에게 항변권을 주장할 수 없음
○ 결론 : 원인채무의 이행기부터 이행지체
○ (예외) 불법행위 채무는 불법행위 당일부터 이행지체를 짐
○ (예외) 반환시기의 약정이 없는 금전소비대차에서 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고해야 함
○ 이유 : 그 즉시 효력이 발생하면 채무자에게 피해가 크기 때문
○ (예외) 불법행위로 인한 위자료 배상 채무의 지연손해금 기산일 : 사실심 변론종결 당일
⑥ 효과 : 채무자의 주의 의무는 무과실 책임 (392조)
⑷ 종류 2. 이행불능
① 요건 1. 후발적 불능
② 요건 2. 고의 또는 과실 : 추정되므로 피고인 채무자가 입증해야 함 (항변사유)
③ 요건 3. 위법성 : 추정되므로 피고인 채무자가 입증해야 함 (항변사유)
⑸ 종류 3. 불완전이행
① 요건 1. 불완전한 이행
② 요건 2. 고의 또는 과실 : 추정되므로 피고인 채무자가 입증해야 함 (항변사유)
③ 요건 3. 위법성 : 추정되므로 피고인 채무자가 입증해야 함 (항변사유)
④ 독일 민법의 태도 : 이행불능, 이행지체, 담보책임으로 설명할 수 없는 경우가 존재
⑤ (참고) 담보책임은 해제와 대금감액의 효과만 있기 때문에 제4의 경우가 존재
⑹ (주석) 설명을 용이하게 하기 위해 세 유형으로 나눔 : 그 밖에 다른 유형도 가능함
⑺ 효과 1. 강제이행
① 정의 : 채무불이행의 경우 국가의 권력에 의해 채권의 내용을 강제적으로 실현
② 요건
○ 채무의 성질이 강제이행을 할 수 있는 것이어야 함
○ 채무자의 귀책사유는 강제이행의 요건이 아님 (∵ 물권적 청구권과 비슷한 느낌)
③ 종류 1. 직접강제
○ 채무가 법률행위를 목적으로 하는 경우
○ 채권자는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있음
④ 종류 2. 대체집행
○ 일신전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 경우
○ 채권자는 채무자의 비용으로 본인 또는 제3자가 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있음
⑤ 경우 3. 간접강제
○ 채무가 부작위를 목적으로 하는 경우에 채무자가 이를 위반한 때
○ 채권자는 채무자가 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 명할 수 있음
○ 즉, 채무자에 대하여 금전 또는 신체 자유를 압박하는 방식
○ 예술품 제작 채무, 동거 의무는 간접강제의 대상이 아님
⑥ 강제이행의 순서 : 직접강제 → 대체집행 → 간접강제
○ 이유 : 간접강제의 경우 채무자의 인격을 손상할 위험이 있으므로 가장 마지막에 실행해야 함
○ 부작위 채무의 경우 직접강제 후 대체집행 또는 간접강제를 취함
○ 경우 1. 부작위 채무의 채무불이행 + 물적상태 존재 : 대체집행
○ 경우 2. 부작위 채무의 채무불이행 + 물적상태 부존재 : 간접강제
⑦ 효력
○ 강제이행을 실현했더라도 그와 별도로 손해배상 청구 가능
○ 예를 들어, 임차인인 채무자를 내쫓는 강제이행을 한 경우 받을 수 있었던 차임 청구 가능
○ 간접강제조차 불가능하면 손해배상 등 다른 제재를 취해야 함
⑻ 효과 2. 손해배상
① 정의 : 위법행위에서 위법한 자가 피해자의 손해만큼의 금전을 배상하는 것
○ 위법행위 = 불법행위 + 채무불이행
○ 손해배상 : 위법행위인 경우
○ 손해보상 : 적법행위인 경우
② 다음은 일반 불법행위에 따른 손해배상 요건을 기술함
○ 채무불이행에 따른 손해배상의 요건은 이행지체 및 이행불능에서 확인할 것
○ 특수한 불법행위(사용자책임, 공작물 책임 등)는 법정채권에서 확인할 것
③ 요건 1. 행위의 존재성
④ 요건 2. 손해의 발생
○ 정의 : 위법행위의 결과로서 발생하는 불이익 (차액설)
○ 금전채무의 경우 손해의 증명을 불요 : 자명하므로
○ 분류 1. 손해 = 재산적 손해 + 비재산적 손해
○ 비재산적 손해 : 정신적 손해. 위자료라고도 함
○ 재산상 손해의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 사정은 위자료 증액사유가 됨
○ 숙박업자가 고객보호의무를 다하지 못해 투숙객이 사망한 경우 당사자 아닌 근친자가 위자료를 청구할 수 없음
○ 이유 : 근친자는 정신적 손해를 받지 않았으므로
○ 분류 2. 손해 = 이행이익의 손해 + 신뢰이익의 손해
○ 이행이익의 손해 : 계약이 이행되지 않음으로써 생긴 손해
○ 신뢰이익의 손해 : 법률행위의 유효를 믿음으로써 생긴 손해
○ (참고) 신뢰이익의 손해는 계약체결상의 과실에서만 문제가 됨
○ 분류 3. 손해 = 직접적 손해 + 간접적 손해
○ 직접적 손해 : 침해된 법익 자체에 대한 손해
○ 간접적 손해 : 피해자의 다른 법익에 발생한 결과적 손해
⑤ 요건 3. 귀책사유
○ 원칙 : 고의 또는 과실
○ 예외 : 무과실 책임
○ 절대적 무과실 책임 (과실상계 불가) : 무권대리인의 책임, 물건의 하자담보책임
○ 상대적 무과실 책임 (과실상계 가능) : 법정대리인의 감독자 책임, 전전세에서 원전세권자의 책임, 사용자 책임
○ 기타 : 제조물 책임, 국가배상법의 책임, 자동차손해배상보정법상의 책임, 환경 관련법상의 책임
○ 귀책사유의 가중 (392조), 경감 (695조)
○ 392조 : 채무자는 무과실임에도 이행지체 중에 생긴 손해를 배상해야 함
○ 695조 : 보수없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관해야 함
○ (참고) 대륙법 전통의 과실책임주의
⑥ 요건 4. 위법성 : 유치권, 동시이행항변권 등으로 위법성 조각 가능
⑦ 요건 5. 인과관계 : 사회적, 법적 인과관계
○ 무효인 계약의 성립에 기초하여 외견상 있는 것처럼 보이는 의무를 위반한 경우 손해배상을 청구할 수 없음
⑧ 다음은 채무불이행 또는 일반불법행위에 따른 손해배상의 효과를 기술함
⑨ 입증책임
○ 채권자는 손해 발생 등을 증명해야 함
○ 불법행위 : 불법행위에서 고의 또는 과실은 채권자인 피해자가 입증해야 함 (원칙)
○ 채무불이행 : 추정되므로 피고인 채무자가 귀책사유 및 위법성을 증명해야 함 (항변사유)
○ 금전채권의 특수성 : 채권자는 손해증명할 필요 없음. 채무자의 무과실 책임
⑩ 효과 1. 방법 : 금전배상주의(394조, 763조)
○ 금전 : 우리나라 통화, 약정이 있으면 외국통화도 가능
○ 손해배상청구권자가 임의로 방법을 선택할 수 있음 : 정기금 지급, 일시금 지급
○ 증액사유 : 손해액 확정 불가능. 수익 증가의 개연성 존재
○ 예외
○ 당사자의 합의가 있으면 합의한 방법대로 손해배상 가능
○ 명예훼손의 특칙 : 법원은 피해자 청구에 의해 타인의 명예를 훼손한 자에게 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있음 (764조)
○ 민법은 원상회복주의가 아니라 금전배상주의를 취함
○ 법원이 직권으로 원상회복을 명하는 것은 위법 (판례)
⑪ 효과 2. 범위 (393조)
○ 한도
○ 통상의 손해를 한도로 함 (393조 1항)
○ 상당인과관계설에 따라 손해배상의 범위를 제한 (판례)
○ 불능 당시의 시가를 통상의 손해로 볼 수 있음
○ 특별손해 : 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해 (393조 2항)
○ 주체적 요건 : 위법한 자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때 그 책임을 져야 함
○ (참고) 상당인과관계와는 무관함. 채무자의 예견가능성만이 기준이 됨
○ 시기적 요건 : 채무의 이행기 (∵ 특별손해는 예기한 상황이 아니므로 계약체결 당시가 아님)
○ 특별손해인 경우
○ 이행불능 후 시가가 크게 오른 것을 매도인이 알았거나 알 수 있었을 때 (92다20163)
○ (참고) 통상손해는 불능 당시의 시가를 기준으로 함
⑫ 효과 3. 손해배상액의 산정
○ 지연배상과 전보배상
○ 지연배상 : 지체에 대한 책임
○ 전보배상 : 불능에 대한 책임. 이행지체를 최고하면 이행불능으로 간주
○ 이행지체는 지연배상과 전보배상 중 선택할 수 있음
○ 이행불능은 전보배상만 선택할 수 있음
○ 과실상계 : 피해자의 과실이 손해의 발생 또는 확대에 기여한 경우 그 기여분만큼 손해액 감경
○ 과실의 의미 : 손해배상청구권의 요건인 과실보다 낮은 수준의 과실
○ 즉, 선의 무과실이라고 하더라도 과실상계를 할 수 있음
○ 과실상계가 적용되는 경우 : 채무불이행에 의한 손해배상, 불법행위에 의한 손해배상
○ 피해자의 부주의를 고의로 이용하여 불법행위를 한 경우 과실상계를 적용하지 않음
○ 이유 : 신의성실의 원칙 위배
○ 과실상계가 적용되지 않는 경우 : 표현대리, 보증계약, 연대보증채무, 매매계약 해제, 손해배상액의 예정
○ 연대보증채무 : 과실의 영역이 아니라 채무의 영역이기 때문
○ 손해배상액의 예정 : 손해배상의 예정액은 과실을 감안하여 감액할 수 있기 때문
○ 과실상계 대신 원상회복이 적용됨
○ 채무내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 과실상계는 적용되지 않음
○ 원칙적으로 불법행위에도 피해자의 과실상계가 당연히 이루어지지만 사기, 횡령, 배임의 경우 과실상계가 예외적으로 이루어지지 않음 (2012다13637 전원합의체)
○ 주체적 요건
○ 수령보조자의 과실도 참작하게 됨
○ 피해자의 부주의를 알면서 고의로 불법행위를 저지른 자는 과실상계를 할 수 없음
○ 위에서 그러한 사정이 없는 공동불법행위자는 과실상계를 할 수 있음
○ 방법
○ 법원은 직권으로 과실상계를 함. 법원은 반드시 과실상계를 함. 단 그 정도는 재량사항
○ 공동불법행위에서 별개의 소인 경우 따로 과실상계 가능 : (주석) 한번에 과실상계하는 건 어려움
○ 공동불법행위에서 공동의 소인 경우 전체로서 과실상계를 해야 함
○ 예외 : 고의로 불법행위를 저지르지 않은 자는 공동의 소라도 고의의 자와 별도로 과실상계를 할 수 있음
○ 효력 : 과실상계를 한 후에 손익상계를 해야 함
○ 이유 : 손익상계가 과실상계로 인해 일정 비율로 깎이는 것을 방지하기 위함
○ 예시
○ 전제 1. 불법행위로 발생한 손해가 800만 원
○ 전제 2. 손익상계할 액수는 300만 원, 피해자의 과실이 50%
○ 결론 : 가해자가 실제로 배상할 금액은 250만 원이 아니라 100만 원임
○ 손익상계 : 피해자가 동일한 원인으로 이익을 얻는 경우 그 이익만큼 손해액 감경
○ 요건 : 피해자의 이득이 배상의무자가 배상해야 할 손해의 범위에 대응해야 함
○ 방법 : 법원은 직권으로 손익상계를 함
○ 중간이자의 공제 : 채무자가 손해배상액을 일시금으로 지급 시 손해배상액에서 이자 상당액을 공제
○ 손해배상액의 예정 (지체상금)
○ 개요
○ 정의 : 채무불이행 시 채무자가 지급할 손해배상액을 계약으로 미리 정하는 것
○ 취지 : 입증 곤란 방지
○ 성격 : 채무불이행을 정지조건으로 하는 계약
○ (참고) 지체라는 말은 납품이 늦어지면 벌금을 낸다는 의미
○ 요건
○ 금전이 아니어도 가능
○ 채무자의 귀책사유가 있어야 함
○ 손해 발생 이전에 약정한 것일 것
○ 불법행위에 의한 손해배상에는 적용하지 않음
○ 불가항력이 있으면 미발생 : 우리 판례는 IMF 경제위기에도 불가항력 판례가 없음
○ 근로기준법상 근로계약 불이행에 대해 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하는 것은 금지됨
○ 방법 : 피해자가 손해 발생을 증명하지 않아도 됨
○ 효력
○ 손해배상 예정액이 과다한 경우 법원의 직권으로 감액할 수 있음 : 사실심 변론 종결시 기준
○ (주석) 변론주의를 취하는 민사소송법상 사실심 변론 종결시는 당사자에게 사실상 가장 마지막 단계임
○ 손해배상액이 부당하게 과다하면 감액할 수 있다는 규정은 강행규정
○ 감액 부분에 해당하는 부분은 소급하여 처음부터 무효가 됨
○ 법원의 증액은 허용하지 않음
○ 과실상계를 적용하지 않음 (∵ 손해배상의 예정액의 감액은 과실을 고려하여 할 수 있음)
○ 추가적인 손해배상을 청구하지 못함
○ 손해자가 특별손해에 대한 손해배상을 별도로 청구할 수 없음
○ 실제 손해액이 예정된 배상액보다 많은 경우 그 초과액의 손해배상을 청구할 수 없음
○ (구별개념) 위약벌 : 위약벌과 지체상금을 통틀어 위약금이라고 함
○ 요건 : 지체상금과 위약벌의 구분이 모호한 경우 지체상금으로 추정
○ 처벌대상 : 위약벌은 채무불이행 자체에 대한 처벌
○ 효력 1. 위약벌은 실손해와 중복하여 행사할 수 있음
○ 효력 2. 위약벌은 법원이 감액할 수 없음 : 과도한 위약벌은 103조 위반
⑬ 효과 4. 손해배상자의 대위 (399조)
○ 채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 경우 : 전부배상일 것
○ 갑자기 없어졌던 물건이 나타나던가 하면, 채무자는 그 물건 또는 권리에 관해 당연히 채권자를 대위
○ 별도의 공시 방법 없이 당연히 손해배상자는 권리를 취득
⑭ (구별개념) 불법행위에 기한 손해배상 : 채무불이행에 기한 손해배상과 유사
○ 준용하는 개념 : 손해배상의 범위, 손해배상의 방법, 과실상계, 손해배상자 대위
○ 준용하지 않는 개념 : 손해배상액의 예정
○ (주석) 손해배상액의 예정을 준용하면 범죄 행위를 예정하겠다는 것과 같은 의미
○ (참고) 불법행위에 기한 손해배상은 채무불이행과 달리 채권·채무 관계가 없어도 발생
⑮ 구체적인 사례
○ 사례 1.
○ 사람의 죽음은 법률행위가 아님
○ 장례비는 손해배상의 대상
○ 사례 2.
○ 상황 : 甲과 乙은 과실에 의한 불법행위로 인해 丙에게 5천만 원의 손해를 입힘
○ 구체화 : 丙의 과실은 30%, 甲과 乙의 과실비율은 7 : 3
○ 甲의 부담부분 : 3,500 × 0.7 = 2,450만 원
○ 乙의 부담부분 : 3,500 × 0.3 = 1,050만 원
○ 구상권 ○ : 甲이 丙에게 2,450만 원 넘게 배상한 경우, 甲은 乙에게 구상권 청구 가능
○ 채권 소멸시효 : 10년
○ 시효 기산점 : 甲이 丙에게 손해배상금을 지급한 때
○ 청구액 = 배상액 - 甲의 부담부분
○ 구상권 × : 甲이 丙에게 1천만 원을 배상한 경우 甲에게 구상권 미성립
○ 이유 : 甲의 부담부분을 초과하지 못하므로
○ (참고) 부진정연대채무와 달리 연대채무의 경우 부담부분을 초과할 것을 요하지 않음
○ 대위변제 및 구상권 : 甲의 보증인 丁이 3천 5백만원을 배상한 경우, 丁은 乙에게 구상권 행사 가능
○ 청구액 : 乙의 부담액. 1,050만 원
○ 사례 3.
○ 파산으로 해지한 경우 손해배상 불성립
⑼ 효과 3. 대상청구권 : 채권자가 채무자에게 채무불이행으로부터 얻은 이익의 상환을 청구할 수 있는 권리
⑽ 효과 4. 손해배상자의 대위 : 손해배상자가 손해를 배상한 경우 받아야 할 급부를 자동으로 취득
5. 효력 : 채권자 지체 [목차]
⑴ 개요
① 정의 : 채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 않은 경우 채권자는 지체책임을 짐
② 취지 : 성실한 채무자 보호
③ 수령지체의 채권자 제재 목적 아님
⑵ 요건
① 요건 1. 채무자에 의한 변제의 제공
② 요건 2. 채권자의 수령거절 또는 수령불능
③ 요건 3. 채무자가 채권자 지체 중 고의 또는 중과실이 없을 것
○ 이유 : 경과실이라도 채무자를 보호하려는 취지
④ 요건 4. 채권자의 귀책사유 : 견해대립 있음
⑶ 효력
① 채무자는 채무불이행으로부터 면제 (401조)
② 채무자는 지체 중 이자의 지급 의무 면제 (402조)
○ (주석) 채권자가 이자 안 받으려고 도망 다니면 채무자가 너무 불리함
③ 채무자는 지체 중 발생한 비용 청구 가능 (403조)
④ 공탁권 발생 (487조)
⑤ 대가위험의 채권자 부담 (538조 1항 후단)
⑥ 지체 중 채권의 목적물을 보관 또는 변제하기 위한 비용은 채권자가 부담
6. 효력 : 채권자 대위권 (404조) [목차]
⑴ 개요
① 정의 : 채권자가 자기 채권 보전을 위해 제3채무자에게 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리
② 제3채무자 : 자기의 채무자의 채무자
③ (구별개념) 추심명령 : 채권자의 청구로 인해 채무자가 제3채무자에 대해 가지는 청구력을 가져가는 것
○ 추심명령은 소송, 압류를 요함
○ 채권자 대위권은 채권자의 신속한 권리 보전을 목적
○ 채권자 대위권은 추심명령의 요건보다 까다로움
⑵ 요건 1. 피보전채권 : 채권자의 채권보전 필요성 (404조 1항)
① 금전채권 : 채무자의 무자력 상태를 요함
○ 무자력 상태 : 채무자의 적극 재산보다 채무가 더 높은 상태 (채무 초과 상태)
○ 사실심 변론 종결시 기준
○ 채권자가 증명하여야 함 (대법원 75다1086 판결)
○ 무자력 요건의 예외 : 제3채무자에 비하여 채권자를 보호할 필요가 인정되거나 비금전채권과 유사한 성격인 경우
○ 채권자가 채무자(상속인)를 대위하여 상속등기를 하는 경우
○ 의료인이 환자를 대위하여 국가에 치료비청구권을 대위행사하는 경우
○ 임대인의 권리를 양수한 채권자가 임대인을 대위하여 임차인에게 가옥 인도를 청구하는 경우
○ 수임인이 위임인에 대해 가지는 대변제청구권을 보전하기 위해 위임인의 채권을 대위행사하는 경우
② 비금전채권 : 채무자의 무자력 상태를 요하지 않음
○ 채권자 대위권의 전용이라고 함
○ (참고) 채권자 취소권의 피보전채권은 금전채권이어야 함
③ 피보전채권 요건의 불만족은 각하사유를 구성
○ 이유 : 원고인 채권자의 소의 이익이 인정되지 않기 때문
○ 각하사유는 원활한 법률서비스 제공을 위해 존재하는 것으로 당연히 법원의 직권 조사사항
⑶ 요건 2. 피보전채권 : 채권자의 채권의 이행기 또는 변제기가 도래할 것 (404조 2항)
① 이유 : 채권보전의 필요성이 인정돼야 하기 때문
② 요건
○ 채권자의 채권은 제3채무자에게 대항할 수 있는 권리가 아니어도 됨
○ 피보전채권 가능 : 토지거래허가신청절차의 협력의무이행청구권, 물권적 청구권, 임대차보증금반환채권, 채무자의 채권자대위권, 채무자의 채권자취소권
○ 피보전채권 불가능 : 이혼으로 인한 재산분할청구권 (∵ 구체성 결여, 대법원 98다58016 판결)
③ 예외 : 법원의 허가, 보전행위 (404조 2항)
④ 피보전채권 요건의 불만족은 각하사유를 구성
○ 이유 : 원고인 채권자의 소의 이익이 인정되지 않기 때문
○ 각하사유는 원활한 법률서비스 제공을 위해 존재하는 것으로 당연히 법원의 직권 조사사항
⑷ 요건 3. 피대위채권 : 채무자의 권리 불행사
① 이유 : 채무자의 불완전한 권리 행사가 있는 경우 채권자는 다른 방법을 취해야 함
② 민법에서 채무자의 권리 불행사에 관한 규정은 없음 : 대법원 2008다65839 판결에 판시
○ 이유 : 채무자에 대한 부당한 간섭이 될 수 있으므로 당연히 채무자의 권리 불행사를 요함
③ 권리 불행사가 아닌 경우
○ 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소의 판결을 받은 경우
○ 채무자가 채권을 행사하더라도 그 방법이 부적절한 경우
○ 재심은 채권자 대위권의 목적이 될 수 없음 (2012다75239)
④ 채무자가 대위행사에 반대하더라도 채권자대위권 행사 가능
⑤ 피대위채권 요건의 불만족은 기각사유를 구성 : 당사자 주장 사항
⑸ 요건 4. 피대위채권 : 채권자 대위권의 객체인 채무자의 제3채무자에 대한 권리의 존재
① 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 유효하게 존재할 것
② 피대위채권이 될 수 없는 경우
○ 유형 1. 일신전속권 : 유류분반환청구권, 위자료청구권 등
○ 유형 2. 압류가 금지되는 채권
○ 유형 3. 청약, 승낙, 채권양도 통지 : 새로운 법률관계를 발생시키므로 채권자 대위권의 목적이 될 수 없음
④ 피대위채권 요건의 불만족은 기각사유를 구성 : 당사자 주장 사항
⑹ 형식적 요건 : 대위권의 행사
① 방법 : 채권자는 자기의 이름으로 채권자 대위권 행사
② 채권자의 채권이 이행기에 있을 것 (404조 2항)
○ 예외 1. 재판상의 대위 (404조 본문)
○ 예외 2. 보존행위 (404조 2항 단서) : 시효중단, 보존등기, 제3채무자 파산 시 채무자의 신고 등
③ 채권자는 대위권 행사를 채무자에게 통지해야 함 (405조)
○ 채무자가 채권자 대위 소송이 있었음을 알았을 때부터 그 기판력이 채무자에게 미침
○ 예 1. 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과가 채무자에게 귀속됨
○ 예 2. 소송 일사부재리의 원칙은 채무자에게도 미침
○ 제3자 대항요건 : 채무자는 채권 양도, 채무 면제, 합의 해제 등을 통한 피대위채권 처분을 하지 못함 (∵ 채권자 보호)
○ 예외 : 보존행위, 채무불이행을 이유로 한 채무자의 해제, 제3채무자의 변제 등은 유효함
⑺ 효과
① 채권자 대위권 비용을 지출한 경우 채무자에게 비용상환 청구 가능
○ 이유 : 권리를 행사하지 않은 채무자의 귀책사유
② 채무자가 목적물 수령을 기피하는 경우 : 채권자 자신에게 직접 급부를 요구할 수 있음
○ 제3채무자가 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정돼도 타 채권자가 이를 압류 또는 가압류 가능
③ 채권자가 인도받은 목적물이 동종이며 양 채무가 상계적상에 놓인 경우
○ 채권자는 자신의 채권과 상계로 실질적으로 우선변제를 받을 수 있음
④ 제3채무자 항변권
○ 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있음
○ 제3채무자는 채무자가 채권자에 대해 가지는 항변으로 대항할 수 없음
○ 피보전채권의 소멸시효가 진행된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 채무자뿐임 (2009다34160)
○ 채권자가 채무자에게 이행청구의 소를 제기하여 승소 시 제3채무자는 채권자와 다툴 수 없음
○ 제3채무자는 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효이거나 변제 등으로 소멸했다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 있음
7. 효력 : 채권자 취소권 (406조) [목차]
⑴ 개요
① 정의 : 채무자가 사해행위를 한 경우 채권자는 채무자의 법률행위를 취소할 수 있음
② 상황
○ 채무자는 제3채무자의 채권자이기도 함
○ 채무자는 수익자이자 제3채무자에게 재산권을 양도
○ 다음과 같은 이유로 사해행위가 성립할 수 있음
○ 채무자가 재산을 도피시키는 행위
○ 채무자가 무자력을 초래하는 상태
⑵ 요건 1. 피보전채권의 존재
① 성립시기 : 사해행위가 행해지기 전에 발생한 것이어야 함
○ (주석) 사해행위의 정의에 따르면 너무 당연한 얘기를 하고 있음
○ 예외 : 다음 요건을 모두 만족하면 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있음 (96다38612)
○ 요건 a. 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생
○ 요건 b. 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성
○ 요건 c. 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립
○ (참고) 고도의 개연성이 인정받기는 굉장히 힘듦
○ 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금도 포함됨
② 채권자취소권에서 피보전채권은 불특정물 채권 : 금전채권 등
○ 취지 : 취소가 된 책임재산은 채권자 전부를 위해 존재하므로 채권자의 급부가 개성이 있으면 안 됨
○ 직관적인 이해 : 채권자 취소권은 채권자가 돈을 빌려주고 채무자가 사업을 하는 상황임
○ 액수나 범위가 구체적으로 확정되지 않아도 피보전채권이 될 수 있음
○ 특정물 채권, 등기청구권 등은 피보전채권이 될 수 없음
○ 이중매매에서 등기말소청구권은 피보전채권이 될 수 없음 (∵ 특정물 채권이므로)
○ 사해행위 당시를 기준으로 채무자의 무자력을 요함
○ 사실심 변론종결시까지 채무자의 무자력이 계속될 것을 요함
③ 정지조건부 채권도 피보전채권이 될 수 있음
⑶ 요건 2. 채권자 취소권의 객체
① 채권자 취소권의 대상인 경우
○ 통정허위표시로 무효가 된 채권 : 채권자 취소권과 선의의 전득자 범위가 다름
○ 채권자 대위권의 피대위채권은 불특정물 채권이 아니어도 됨
○ 사해행위의 목적물이 불가분인 경우 : 채권자는 그 채권액을 넘어 취소를 청구할 수 있음
② 채권자 취소권의 대상이 아닌 경우
○ 이혼에 따른 재산분할
○ 단, 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대해서는 채권자 취소권의 대상이 됨
⑷ 요건 3. 채권자를 해하는 법률행위 (사해행위)
① 시점
○ 채무자가 재산을 처분한 시점
○ 매매계약을 원인으로 하는 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우
○ 사해행위 요건 구비 여부는 가등기 시점 기준 (2013다1518)
○ 이유 : 가등기에 기하여 본등기를 하는 경우 효력은 가등기 시점으로 소급하므로
② 사해행위인 경우
○ 유일한 재산 매각 : 단, 피담보채권액이 목적물 가액보다 낮을 것
○ 소비하기 쉬운 금전으로 변경
○ 담보권 설정
○ 예외 1. 회사 갱생을 위해 특정채권자에게 신규자금융통의 대가로 담보권을 설정한 행위
○ 예외 2. 신축건물의 도급인이 666조에 따라 수급인에게 저당권을 설정해주는 행위
○ 채무자가 연대채무를 부담하는 행위
○ 인적담보(보증인)가 있는 채권 : 보증인의 자력 유무를 묻지 않음
○ 채무자가 재산을 분할할 때 상당 범위를 초과하여 분할받지 않은 경우 (예 : 이혼 시 재산분할)
○ 상속이 결정되고 상당 범위를 초과하여 분할받지 않은 경우
③ 사해행위가 아닌 경우
○ 사실행위
○ 주채무 전액에 관해 물적담보(질권, 저당권)가 설정된 채권
○ 기존 채무의 지급을 위해 약속어음이 발행된 경우 : 채무자의 채무가 증가하지 않기 때문
○ 변제, 대물변제 : 채무자의 무자력을 초래하지 않으므로
○ 예외 : 유일한 재산 변제, 채권자와 통모하여 변제
○ 도급인의 저당권 설정 행위 : 수급인의 유치적 효력이 더 강하므로
○ 상속을 포기하는 경우 : 상속은 채무마저 승계하기 때문. 그리고 상속은 상속인의 기본적 권리이기 때문
④ 채무자가 저당권이 설정되어 있는 자신의 유일한 재산을 양도한 경우 (96다23207)
○ 저당권의 피담보채권액 ＜ 재산의 가액
○ 채권자보다 저당권자가 우선하여 배당받음
○ 채무자는 재산의 가액 - 저당권의 피담보채권액만큼 사해행위 성립
○ 저당권의 피담보채권액 ＞ 재산의 가액
○ 어차피 저당권자가 당해 부동산의 경매를 통해 당해 부동산 대금을 전부 가져가기 때문에 사해행위 불성립
○ (참고) 재산의 가액 ＞ 피담보채권임은 이행인수에서도 나옴
⑸ 요건 4. 악의(사해의사) : 채무자, 수익자 둘다 악의일 것
① 입증책임 1. 채무자의 악의는 채권자가 입증해야 함
○ 채무자 악의 : 채권자를 해하게 된다는 것을 인식할 필요 없음. 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인지하면 됨
○ 채권자 취소권에서 채무자는 선의로 추정
○ 채무자가 유일한 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 무상으로 이전 시 사해의사가 추정 (03다60891)
② 입증책임 2. 수익자나 전득자가 스스로 선의임을 입증해야 함
○ 채권자 취소권에서 수익자나 전득자는 악의로 추정 : 선의 추정의 예외
○ (참고) 의사표시 규정에서 제3자의 선의 추정과 다소 대비됨 : 의사표시 규정의 제3자가 아니기 때문
○ (주석) 입증책임 1과 견주어 입증책임을 분산하기 위해 수익자 악의 추정을 한 취지도 있어 보임
○ 수익자의 과실 여부는 묻지 않음
⑹ 요건 5. 청구일 ≤ min(채권자가 취소원인을 안 날 + 1년, 법률행위일 + 5년)
① 채권자가 취소원인을 안 날
○ 채권자취소권은 주체가 채권자이므로 채권자를 기준으로 함
○ 채권자가 채무자의 사해의사와 행위 여부를 모두 안 날을 의미
○ 제3채권자가 채권자 취소권을 대위하더라도 청구일 기준은 취소권자인 채권자를 기준으로 함
② 성격 : 제척기간
○ 법원이 직권으로 조사하는 사항
○ (참고) 법원의 누락 또는 당사자 간 다툼은 별개의 문제임
○ (주석) 채권자 취소권은 강력한 권리이므로 청구일에 대한 규정을 둔 듯
③ 채권자가 채무자의 취소권을 대위행사 : 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내
○ 채무자의 채권자취소권이므로 채권자가 아니라 채무자를 기준으로 함
○ 단, 채권자대위권 요건을 만족할 것
④ 사해행위 취소 청구가 기간 내일 것을 요함
○ 원상회복의 청구는 기간이 지난 뒤에도 가능
⑺ 행사
① 채권자는 채권자취소권을 자기의 이름으로 재판상 행사
② 피고 적격 (2004다21923)
○ 피고는 수익자 또는 전득자
○ 채무자는 피고 적격이 없음
③ 원상회복으로 원물반환을 명하는 경우
○ 수익자 또는 전득자는 채무자에게 반환해야 함
④ 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우
○ 수익자 또는 전득자는 취소채권자에게 반환해야 함
○ 이 경우 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수 없음
○ 다른 채권자를 위하여 초과하여 배당요구를 할 수는 없음
○ 청구하지 않은 나머지 채권자는 그 채권자에게 안분액의 분배를 요구할 수 없음 (∵ 민법 기재불비)
⑤ 채권양도가 사해행위에 해당하지 않는 경우 양도통지가 별도 채권자취소권의 행사의 대상이 되지 않음
⑻ 효과
① 사해행위 취소 : 상대효
○ 상대적 효력 : 선의의 수익자 또는 전득자에게 대항하지 못함
○ 수익자와 전득자 모두 악의 : 수익자에게 가액 배상청구. 전득자에게 재산회복청구
○ 수익자가 악의이고 전득자가 선의 : 수익자에게만 가액배상청구
○ 수익자가 선의이고 전득자가 악의 : 전득자에게만 재산회복청구
② 원상회복과 가액반환
○ 원칙 : 취소 채권자의 채권액을 넘어서까지 원상회복을 인정하지 않음
○ 예외 : 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우 그 범위를 초과할 수 있음
○ 수익자인 동시에 채권자는 자기의 채권과 상계할 것을 주장하지 못함
③ 채무자 명의로 회복된 재산은 채무자의 모든 채권자들과 수익자들의 공동 책임재산이 됨
○ 원칙 1. 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 없음
○ 원칙 2. 취소권을 행사한 채권자에게 우선변제권이 인정되는 게 아님
○ 원칙 3. 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는 게 아니므로 제3자에게 유효하게 소유권을 양도할 수 없음
○ 예외 1. 채무자가 목적물 수령을 기피하면 채권자 자신에게 직접 급부를 요구할 수 있음
○ 예외 2. 채권자가 인도받은 목적물이 동종이며 양 채무가 상계적상에 놓여 있는 경우 채권자는 자신의 채권과의 상계로 실질적으로 우선변제할 수 있음
④ 채권자 취소권의 결과 잔존하는 사해재산은 수익자 또는 전득자의 재산이 됨
○ 이유 : 사해행위를 취소하는 것일뿐 법률행위 자체를 취소하는 것은 아니기 때문
○ 예 : 부동산의 과실은 채권자 취소권의 대상이 아니므로 수익자 또는 전득자에게 귀속됨
8. 효력 : 다수 당사자의 채권관계 [목차]
⑴ 개요
① 정의 : 하나의 급부에 관하여 채무자 또는 채권자가 다수인 경우
② 대외적 효력 : 채권자 측과 채무자 측 사이의 법률관계
③ 1인에 생긴 사유 : 절대효와 상대효로 나뉨
④ 대내적 효력 : 다수인 채권관계 당사자 상호간의 법률관계. 구상관계 등
⑵ 종류 1. 분할 채권, 채무 (408조)
① 다수 당사자의 채권관계는 분할 채권, 채무로 간주
② 대외적 효력 : 균등한 비율로 채권자 또는 채무자가 부담
③ 대내적 효력 : 없음
⑶ 종류 2. 불가분채권, 채무 : 인적담보
① 성질에 의한 불가분채권·채무
② 의사표시에 의한 불가분채권·채무
○ 취지 1. 이행청구나 채무이행의 편의 : 불가분채권, 불가분채무 모두 해당
○ 취지 2. 채권담보의 기능 : 불가분채무에 해당
③ 불가분채권 : 성질상 불가분이거나 가분채권이라도 당사자 간의 합의가 있는 경우
○ 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행청구가 가능함
○ 한 사람의 이행청구는 타 채권자를 위하여 이행지체, 시효중단의 효력이 발생함
○ 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 전부이행을 할 수 있음
○ 불가분 채권자 1인이 채무자에게 면제 또는 경개가 있는 경우
○ 채권 전부의 이행을 받은 다른 채권자가 있는 경우 그 1인의 이익만큼을 채무자에게 상환해야 함
○ 단, 그 1인이 권리를 잃지 않을 것
⑤ 불가분채무 : 성질상 불가분이거나 가분채무라도 당사자 간의 합의가 있는 경우
○ 대외적 효력 : 연대채무 관련 규정 미적용. 담보적 효력이 강함
○ 대내적 효력 : 불가분채권 및 연대채무 준용
⑥ 불가분채권채무가 가분채권채무로 변경된 때에는 분할 채권, 채무로 추정 (412조)
⑷ 종류 3. 연대채무 : 인적담보
① 개요
○ 정의 : 수인의 채무자가 이행 의무가 있고 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면제하는 채무 (413조)
○ 종류 1. 진정연대채무 : 주관적 연대관계를 갖는 연대채무
○ 종류 2. 부진정연대채무 : 주관적 연대관계가 없는 연대채무
○ 민법상 연대채무는 진정연대채무이므로 이를 중심으로 설명함
② 효력 1. 부담부분의 균등 추정 : 연대채무자의 부담부분은 균등한 것으로 추정
○ 각 채무자는 연대 채무 전체를 변제할 의무가 있음
○ 균등 추정은 채무자 내부관계를 지칭하는 것. 부담부분과 관련
③ 효력 2. 일체형 절대적 효력 : 연대채무자 1인에게 발생한 사유가 다른 연대채무자에게 미침
○ 예 : 변제, 대물변제, 공탁, 이행 청구, 경개, 채권자 지체, 일체형 상계
○ (주석) 당해 예시는 채권자에게 만족을 주거나 채권자에게 과실 있는 사유이므로 절대적 효력이 있음
○ 이행 청구
○ 채권자는 채무자 전부 또는 일부에게 이행 청구를 할 수 있음
○ (참고) 채권 양도의 통지는 채무자 전부에게 해야 함
○ 이행 청구로 인한 소멸시효 중단 또한 일체형 절대적 효력이 있음
○ 이행청구 이외의 사유에 의한 소멸시효의 중단 및 정지는 상대효
○ 경개 : 채무자 乙이 연대채무에 갈음하여 경개계약을 체결하는 경우 다른 연대채무자의 채무는 소멸
○ 채권자 지체 : 변제와 연관하여 생각할 것
④ 효력 3. 부담부분형 절대적 효력 : 연대채무자 1인에게 발생한 사유가 다른 연대채무자의 부담부분의 범위 내에서만 미침
○ 예 : 면제, 부담부분형 상계, 혼동, 소멸시효 완성
○ 면제
○ 乙과 丙이 甲에 대해 균등하게 연대채무 100만 원을 부담하는 경우, 甲이 乙의 채무를 면제하였다면 丙도 乙의 부담부분인 50만 원이 면책되므로 丙은 50만 원의 채무만을 甲에게 부담
○ 혼동
○ 乙과 丙이 甲에 대해 균등하게 연대채무 100만 원을 부담하는 경우, 乙이 甲의 채권을 양수하거나 상속한 경우 乙은 혼동에 의해 채무를 면하고 丙도 乙의 부담부분인 50만 원이 면책되므로 50만 원의 채무만을 甲에게 부담
○ 상계
○ 일체형 상계 : 한 연대 채무자가 직접 상계를 한 경우 모든 연대채무자의 이익을 위하여 채무가 소멸
○ 부담부분형 상계
○ 상계할 채권이 있는 연대 채무자가 상계하지 않은 경우 다른 연대채무자는 그 부담 부분에 한해 상계 가능
○ 그 부담 부분 : 상계할 채권이 있는 연대 채무자가 부담하는 부분
○ 상계 후 남아 있는 채무는 전체 연대 채무자가 다시 부담함
○ 상황 : 甲이 채권자. 乙, 丙이 연대채무자. 연대채무액은 900만 원이고 乙은 반대채권 500만 원을 가지고 있음
○ 부담부분은 분할 채권, 채무로 가정하여 균분액인 450만 원으로 함
○ 乙이 甲에게 직접 상계를 한 경우 乙과 丙은 甲에게 400만 원의 연대채무를 짐
○ 丙이 乙 대신 甲에게 상계를 한 경우 乙의 부담부분인 450만 원까지만 상계를 할 수 있음
○ 위 경우 乙과 丙은 다시 甲에게 450만 원의 연대채무를 짐
○ 상계가 이루어진 경우 乙은 甲에게 50만원에 한하여 구상권을 행사할 수 있음
○ 소멸시효 완성
○ 연대채무자 중 1인에 대해서만 소멸시효가 완성될 수 있는 상황을 떠올리긴 어렵지 않음
○ 절대효를 부여한 이유 : 소멸시효 완성에 상대적 효력만을 인정하게 되더라도 결국 채무를 변제한 다른 연대채무자로부터 부담부분의 구상을 당하게 되므로 당사자 사이의 법률관계를 간편하게 하기 위함
⑤ 효력 4. 상대효
○ 위에서 열거된 예시를 제외하고는 전부 상대효임
○ 절대효에 대한 규정은 모두 임의규정
○ 예 1. 채무자 1인에게 소멸시효가 연장된 경우 타 채무자에게 효력이 미치지 않음
○ 예 2. 무효, 취소 등
○ 예 3. 이행청구 이외의 사유에 의한 소멸시효의 중단 및 정지
○ 예 4. 채무자의 과실 및 채무불이행
○ 예 5. 확정판결
○ 예 6. 압류
⑥ 효력 5. 구상권 : 10년의 소멸시효가 있음
○ 요건 1. 공동면책
○ 조금이라도 타 연대채무자가 면책됐다면 구상할 수 있음
○ (참고) 부진정연대채무의 경우 구상관계가 성립하지 않으나 최근 판례는 인정하는 추세
○ 요건 2. 자기의 출재
○ 혼동의 경우 자기의 출재로 보아 구상권의 효력을 인정함
○ 면제, 소멸시효 완성은 자기의 출재가 아니므로 구상권의 효력이 발생하지 않음
○ 일반적 효력
○ 상대방의 부담 부분에 한해 구상권을 행사할 수 있음
○ (참고) 대물변제라고 하여 대물변제의 균등 분배액이 아님
○ 이자, 손해액 등도 구상할 수 있음
○ 사전 구상권을 인정하지 않음 : 보증채무는 사전 구상권을 인정함
○ 제한 1. 사전통지를 게을리 한 경우 (426조 1항)
○ 구상권을 행사하는 채무자가 타 연대채무자에게 사전통지를 게을리 한 경우
○ 채권자에 대항할 수 있는 사유로 구상권을 행사하는 채무자에게 대항 가능
○ 주로 대항할 수 있는 사유로서 상계를 예시로 많이 듦
○ 제한 2. 사후통지를 게을리 한 경우 (426조 2항)
○ 구상권을 행사하는 채무자가 타 연대채무자에게 사후통지를 게을리 한 경우
○ 선의로 제2면책행위를 한 자를 보호
○ 채권자 또는 다른 채무자에 대한 관계에서 제1면책행위는 여전히 유효함
○ 제2면책행위는 제1면책행위자의 관계에서만 상대적으로 유효함
○ 제한 3. 사후 통지가 없는 동안에 사전통지 없이 한 법률행위
○ 현행 민법상 제1면책행위만 유효하다고 해석
○ 상환 무능력자가 있는 경우
○ 무자력 위험의 부담 : 무자력자의 부담 부분을 다른 연대채무자들이 균등하게 가져감
○ 연대의 면제 : 무자력 위험의 부담을 받을 연대채무자가 채권자로부터 연대의 면제를 받은 경우 무자력 위험의 부담은 채권자가 부담함 (∵ 구상권자의 보호)
○ 절대적 연대면제 : 연대채무관계는 분할채무관계로 전환
○ 상대적 연대면제
○ 연대를 면제 받은 채무자만 자기의 부담부분에 한해 채무를 부담
○ 다른 채무자들은 여전히 전액급부의무인 연대채무를 부담
○ (참고) 채무의 면제
○ 채권자 甲으로부터 A, B, C는 900만 원의 연대채무를 짐
○ 甲이 C에게 채무의 면제를 한 경우 A, B는 600만 원의 연대채무를 짐
○ 예제 : 甲, 乙, 丙, 丁은 戊에 대하여 200만원의 연대채무를 4 : 3 : 2 : 1의 비율로 부담한다. 그 중 丙은 무자력이고 丁은 戊로부터의 연대의 면제를 받은 경우 甲이 채무 전부를 변제하였다면, 甲이 乙·丁·戊에게 각각 구상할 수 있는 금액은?
○ 연대의 면제가 없는 경우, 丙이 무자력이라면 그 부담은 甲, 乙, 丁에게 4 : 3 : 1로 분배
○ 연대의 면제가 있으므로 丙의 부담인 40만원 甲, 乙, 戊에게 4 : 3 : 1로 분배
○ 甲의 부담 : 80 + 40 × 4 / 8 = 100만원
○ 乙의 부담 : 60 + 40 × 3 / 8 = 75만원
○ 丁의 부담 : 20만원
○ 戊의 부담 : 40 × 1 / 8 = 5만원
○ 그러므로 甲은 乙, 丁, 戊에게 각각 75만원, 20만원, 5만원을 구상할 수 있음
⑦ 부진정연대채무
○ 개요
○ 정의 : 주관적 연대관계가 없는 연대채무. 민법이 예상하지 못했다는 의미에서 '부진정'이라는 말이 붙음
○ 주로 공동불법행위의 경우가 많음
○ 채무불이행에 의한 손해배상채무와 불법행위에 의한 손해배상채무가 부진정연대채무를 이루는 경우
○ 교사자, 방조자 등도 공동 불법행위자라고 간주
○ (참고) 형법에서 방조자의 경우 감형해 줌
○ 과실 없는 부진정 연대채무자가 변제 시 잔존 채무자에게 부진정 연대채권을 가짐
○ 과실 비율 있는 부진정 연대채무자가 변제 시 잔존 채무자에게 분할 채권을 가짐
○ 특징 1. 공탁, 상계, 대물변제, 변제만 절대효로 인정됨
○ 채무자 1인의 면제, 소멸시효 완성이 있는 경우에도 타 채무자는 채무 전부를 변제해야 함
○ 이유 : 채무자 1인의 면제, 소멸시효의 완성은 절대효가 아니기 때문
○ 이때 절대효는 일체형 절대적 효력만 인정하기 때문
○ 암기 팁. 공상 대변
○ 특징 2. 사전통지제도, 사후통지제도 불인정
○ 특징 3. 입증책임의 전환 : 가해자 불명의 경우 입증책임은 공동불법행위자에게 있음
○ 즉, 공동불법행위자 전부가 일단 가해자라고 추정됨 (∵ 상식에 부합함)
○ 개별 행위자가 자기의 행위와 손해발생 사이에 인과관계가 없음을 증명하면 불법행위책임을 면함
○ 상계의 절대효 : 전원합의체에 의해 상계계약과 함께 절대효를 인정함
○ 상계의 절대효에 있어 타 연대채무자가 존재했는지 알았을 것을 요하지 않음
○ 상계에 의한 변제 시 단독으로 부담하는 부분부터 변제한 것으로 봄
○ 상황 : 甲은 채권자. 乙은 甲에 대해 900만 원, 丙은 甲에 대해 500만 원의 채무를 짐. 두 채무는 연대채무
○ 乙이 甲에게 300만 원의 반대채권으로 상계를 한 경우 : 乙의 채무액은 600만 원. 丙의 채무액은 500만 원
○ 乙이 甲에게 500만 원의 반대채권으로 상계를 한 경우 : 乙과 丙의 채무액은 400만 원
○ 상계할 채권이 있는 연대 채무자가 상계하지 않는 경우 다른 연대채무자는 그 반대채권으로 상계할 수 없음
○ 이유 : 위와 같은 상계는 부담부분형 상계로서 일체형 절대적 효력만 인정하는 부진정 연대채무에서 불인정
○ 채권담보 측면에서 보증채무보다 강한 기능 (415조)
○ 구상권
○ 부진정연대채무에서 자기의 부담 부분을 초과하여 변제한 경우에만 구상권을 인정함
○ (참고) 연대채무에서는 부담 부분을 초과하여 변제하지 않아도 구상권을 인정함 (2013다46023)
○ (참고) 원래 연대채무에서도 부담 부분을 초과할 것을 요함
○ 면제, 소멸시효가 상대효이기 때문에 구상권을 행사할 수 있음
○ 상황 : 채권자가 한 채무자에게 채무를 면제했거나 당해 채무자의 채무가 소멸시효를 완성한 경우
○ 다른 채무자들의 채무액이 감경되는 게 아님
○ 면제된 채무자 또는 소멸시효가 완성된 채무자는 구상권자에게 대항할 수 없음
○ 이유 : 채권자와 그 채무자 간의 효력은 채권적 효력이기 때문 (상대효)
○ 소멸시효 : 면책행위 시점 + 10년
○ 과실비율이 있는 구상권자 : 나머지 채무자들의 구상채무는 분할채무로 간주
○ 과실비율이 없는 구상권자 : 나머지 채무자들의 구상채무는 부진정연대채무로 간주
⑧ 예제 1. 甲, 乙, 丙은 丁에 대하여 3천만 원의 연대채무를 부담하고 있으며, 그 부담부분이 균등하다.
Figure. 2. 연대채무 상계 예제
○ 문제 : 乙이 丁에 대한 채권으로 상계하지 않는 경우, 甲은 乙의 丁에 대한 금전채권을 자동채권으로 하여 1천만 원의 범위 내에서 상계할 수 있다. (O)
○ 해석 : 부담부분형 상계이므로 甲은 乙의 부담부분인 1천만 원의 범위 내에서 상계할 수 있음
⑨ 예제 2. 甲, 乙, 丙이 균등한 부담으로 丁에 대하여 6천만 원의 연대채무를 부담하고 있다.
Figure. 3. 연대채무 상계 예제
○ 문제 : 甲이 乙과 丙에게 사전통지를 하지 않은 채 丁에게 채무 전부를 변제하고 乙과 丙에게 구상권을 행사하였는데 乙이 甲의 변제 전에 丁에 대하여 4천만 원의 상계적상인 반대채권을 갖고 있었던 경우, 乙의 丁에 대한 채권은 2천만 원에 한하여 甲에게 이전된다. (O)
○ 해석 : 甲이 채무 전부를 변제한 경우 다음과 같은 상황이 됨
○ 이전하는 2천만 원의 채권 : 乙의 부담부분이자 상계로 소멸할 채권이기도 함
○ 丙은 甲에게 2천만 원의 구상채무를 짐
○ 丁은 甲에게 2천만 원의 채무를 지고, 乙에게 2천만 원의 채무를 짐
○ 乙은 丁에 대해 나머지 2천만 원의 채권을 가짐. 甲에게 채무를 지지 않음
○ 甲은 丙에게 2천만 원의 채권을 가지고, 丁에게 2천만 원의 채권을 가짐
○ 즉, 甲은 乙에게 구상권을 행사할 수 없고, 乙로부터 이전된 丁에 대한 채권을 행사해야 함
⑩ 예제 3. 甲은 乙에게 1천만 원의 채무를 지고 있고, 이러한 甲의 채무에 대하여 丙이 연대보증을 하였다.
Figure. 4. 연대보증채무 상계 예제
○ 문제 : 甲이 乙에게 8백만 원의 채권을 가지고 있는 경우, 丙은 5백만 원의 한도 내에서만 상계를 할 수 있다. (X)
○ 해석 : 연대보증은 연대채무가 아닌 보증채무이다. 따라서 8백만 원 전부에 대해 상계를 할 수 있다.
⑪ 예제 4. 구상권의 양적 확장
○ 乙, 丙, 丁이 甲에 대하여 균등한 부담부분으로 600만 원의 연대채무를 부담
○ 乙이 전액을 변제한 후 丙, 丁에게 각각 200만 원씩 구상권을 행사하려고 함
○ 그러나 丙이 무자력인 경우 乙과 丁은 각각 丙의 부담부분인 200만 원을 각각 100만 원씩 분담하여야 하므로 乙은 丁에게 300만 원을 구상할 수 있음
⑸ 종류 4. 보증채무
① 개요
○ 정의 : 주채무자가 채무 미이행 시 보증인이 이행해야 할 채무
○ 보증인이 등장하기 때문에 인적담보라고도 함
○ 보증인은 주채무자의 채무를 이행할 의무가 있음
② 성질
○ 보증계약은 부종성이 있음 : 주채무가 소멸 시 보증채무도 소멸
○ 예외 : 장래의 채무에 대해서 성립한 보증채무는 채무가 없지만 보증채무는 존재하는 상태가 있음
○ 보증채권만 단독으로 양도할 수 없음
○ 보증계약은 독립성이 있음 : 기존 계약과 다르게 약정 가능 (429조 2항)
○ 주채무 ≥ 보증인의 부담
○ 보증인 보호 목적
○ 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 경우 주채무의 한도로 감축
③ 요건
○ 주체적 요건 : 채권자, 보증인
○ 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우
○ 보증인이 행위능력 및 변제자력이 있을 것
○ 보증인이 변제자력이 없게 된 때에 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있음
○ 채권자 지명이 있는 경우
○ 보증인이 행위능력 및 변제자력이 없어도 됨
○ 객체적 요건
○ 이자, 비용, 손해배상 등은 보증의 대상이 되는 것으로 봄
○ 보증인에 대해 손해배상액의 예정을 할 수 있음
○ 보증은 장래의 채무에 대해서도 가능 : 임대차의 보증금에서 중요
○ 절차적 요건 (428조의2) : 보증인을 보호하기 위해 요식행위로 규정
○ 보증인의 기명 날인 또는 서명만 허용 : 전자 날인은 허용하지 않음
○ 보증의 방식을 위반하여 이행을 한 경우 방식의 위반을 주장할 수 없음 (428조의2 3항)
○ 이유 : 실체에 반하지 않으므로
④ 효력 - 공통
○ 채무자에게 발생한 사유가 보증인에게 미치는지 여부
○ 원칙 : 보증의 채무를 경감시키는 사유는 영향이 있음 (예 : 주채무의 소멸시효 완료)
○ 예외 : 보증인의 채무를 가중시키는 사유는 영향이 없음 (예 : 주채무의 소멸시효 연장, 주채무자 항변 포기)
○ 예외의 예외
○ 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에게 효력이 있음 (440조)
○ 채권자가 채무자에 대한 대항요건을 갖추면 보증인에게도 효력이 있음
○ 확정채무에 대한 연대보증의 경우 그 채무의 이행기가 연장된 경우 보증인에게도 효력이 있음
○ 보증인에게 발생한 사유가 채무자에게 미치는지 여부
○ 원칙 : 영향 없음
○ 예시 : 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해짐
○ 예외 : 채권자에게 만족을 주는 사유. 변제, 대물변제, 공탁 등
⑤ 효력 - 채권자
○ 권리 1. 이행청구권
○ 주채무와 보증채무 이행기 도래시 채권자는 채무자 또는 보증인에게 이행 청구 가능
○ 동시에 이행해도 됨. 둘 중 아무나에게 먼저 이행을 청구해도 됨
○ 권리 2. 통지의무
○ 채권자는 보증계약을 체결하거나 갱신할 때 주채무자의 신용정보를 보증인에게 통지해야 함
⑥ 효력 - 보증인
○ 권리 1. 주채무자 항변권
○ 긍정사유 : 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항 가능 (∵ 보증채무의 부종성)
○ 부정사유 : 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없음
○ 예 : 주채무자의 재산이 압류되어 주채무의 소멸시효가 중단된 경우 보증채무의 소멸시효도 중단됨
○ 권리 2. 주채무자 상계권
○ 보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항 가능
○ (참고) 주채무자의 취소권, 해제권, 해지권은 거절만 할 수 있음 (∵ 취소, 해제, 해지는 당사자 간에만 가능)
○ 권리 3. 채무이행거절권
○ 주채무자가 채권자에 대해 취소권, 해제권, 해지권이 있으면 보증인은 채무 이행 거절만 가능함
○ 취소권, 해제권, 해지권은 계약 당사자만 할 수 있으므로 보증인에게 부여된 권능이 아님
○ 권리 4. 최고, 검색의 항변권
○ (참고) 채권자는 보증인에게 먼저 이행을 청구할 수 있음
○ 보증인은 주채무자에게 먼저 이행을 청구할 것을 항변할 수 있음
○ 위와 같은 항변에 있어 채무자의 변제자력이 있는 사실, 그 집행이 용이할 것을 증명해야 함
○ 권리 5. 구상권
○ 요건 : 보증인이 보증채무를 이행 시 채무자에게 구상권 행사 가능
○ 경우 1. 부탁받은 보증인 (수탁 보증인) : 사후구상 원칙. 사전구상 인정. 이자, 비용, 손해배상 구상 가능
○ 경우 2. 부탁받지 않은 보증인 : 그 당시에 이익 받은 한도에 한하여 구상 가능. 사전구상 불인정
○ 경우 3. 채무자의 의사에 반하여 된 보증인 : 현존이익 한도에 한하여 구상 가능. 사전구상 불인정
○ 사전구상권
○ (참고) 연대채무에서 사전구상을 인정하지 않음
○ (참고) 민법에서 수탁 보증인에서만 등장하는 개념
○ 사유 1. 재판
○ 사유 2. 주채무자 파산 선고
○ 사유 3. 보증계약 후 5년 경과
○ 사유 4. 이행기 도래
○ 수탁 보증인의 구상권에 항변권이 붙어 있으면 상계를 할 수 없음
○ (참고) 동시이행항변권이 붙어 있는 자동채권은 상계를 할 수 없음
○ 의무 1. 사전통지의무 : 선의의 채무자를 보호
○ 보증인이 채무자에게 사전통지없이 채무를 변제 시 자기의 변제가 유효함을 주장 불가
○ (주석) 근본적으로 채권은 공시 방법이 없기 때문에 통지와 같은 안전 장치가 필요함
○ 의무 2. 사후통지의무 : 선의의 채무자를 보호
○ (주석) 근본적으로 채권은 공시 방법이 없기 때문에 통지와 같은 안전 장치가 필요함
⑦ 효력 - 채무자
○ 의무 1. 사전통지의무는 없음
○ 의무 2. 사후통지의무 : 수탁 보증인만 해당
○ (주석) 채무자는 원래 채무를 변제하는 자여야 하기 때문에 통지의무가 약한 듯
⑧ 보증채무의 승계
○ 상황 1. 계속적 보증계약의 보증인 사망
○ 보증기간, 보증한도액이 정해진 경우 : 상속인이 보증인의 지위를 승계
○ 보증기간, 보증한도액이 미정인 경우 : 상속인이 보증인의 지위를 승계하지 않음
○ 상황 2. 대표이사가 떠난 경우
○ 이사가 확정채무를 보증한 후 떠난 경우 : 법인은 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없음
○ 이사가 불확정채무를 보증한 후 떠난 경우 : 법인은 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있음
⑨ 응용 : 연대채무자인 주채무자의 보증인
○ 보증인이 연대채무를 변제한 경우 주채무자에게 전부에 대해 구상권을 행사할 수 있음
○ 보증인이 연대채무를 변제한 경우 다른 채무자에게 부담부분에 한해 구상권을 행사할 수 있음
○ (주석) 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사하면 되기 때문에 다른 채무자에게 전부를 청구할 수 없음
⑹ 종류 5. 기타
① 연대보증
○ 연대보증인은 분할 채권, 채무관계로 봄 : (주석) 연대보증은 연대와 크게 관련은 없음
○ 연대보증의 특수성 : 보충성에 기한 권리가 없음
○ 즉, 최고 및 검색의 항변권이 없음
○ 즉, 연대보증인은 주채무자에게 먼저 이행을 청구할 것을 항변할 수 없음
○ (주석) 최고 및 검색의 항변권이 없는 보증채무를 연대보증이라고 이해해도 무방함
○ (주석) 그래서 연대보증은 절대 절대 하면 안 됨
○ 연대보증기간
○ 보증인이 연대보증기간을 약정하지 않은 경우 그 기간은 3년으로 보아야 함
○ 보증기간을 갱신할 때에도 마찬가지임
○ (참고) 우리나라에만 있는 제도
② 공동보증 : 동일한 주채무에 관하여 수인의 보증인이 있는 경우
○ 분별의 이익 : 연대보증, 보증연대, 또는 주채무의 목적이 불가분인 경우 분별의 이익이 없음
○ 분별의 이익이 있는 경우 각 보증인은 채무액을 전 보증인 사이에 평분하여 그 일부를 부담
○ 구상관계
○ 경우 1. 분별의 이익이 있음에도 자기의 부담부분을 넘어서 변제한 경우 : 다른 보증인에 대하여 구상권을 취득. 이 경우 부탁을 받지 않고 보증인이 된 때의 규정이 준용
○ 경우 2. 분별의 이익이 없는 경우 : 각 보증인이 채무의 전액이나 자기의 부담부분 이상을 변제한 경우 다른 보증인에게 구상할 수 있음. 연대채무의 경우 전액을 변제해야 구상권이 성립
○ 경우 3. 출재한 보증인이 주채무자에 대해 구상의 소를 제기하여 승소하여도 현실 변제를 받기 전에 다른 보증인에게 구상권을 청구할 수 있음
③ 계속적 보증 : 계속적 채권관계에서 발생하는 불확정채무 보증
○ 근보증(신용보증)
○ 계속적 계약관계로부터 발생하는 장래의 불확정채권 담보
○ 근보증인 과중한 부담 빈번 : 근보증채무의 최고액을 서면으로 특정하지 않으면 근보증계약 무효 (428조 3항)
○ 신원보증
○ 고용계약에서 피용자의 사용자에 대한 손해배상채무 보증
○ 신원보증인 과중한 부담 빈번 : 신원보증법에서 보증기간을 2년 한도. 고의·중과실로 인한 손해에 대해서만 신원보증인 책임
9. 효력 : 채권양도 [목차]
⑴ 정의 : 채권, 채무의 동일성 유지. 채권자 변경
⑵ 주체적 요건
① 저당권 양도에 필요한 물권적 합의는 당사자 간에만 하면 족함
⑶ 객체적 요건 : 채권의 양도성
① 원칙
○ 채권자가 특정된 채권인 지명채권은 양도할 수 있음 (449조 1항)
○ 채권양도의 독립성 : 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있음
② 예외 1. 성질이 허락하지 않는 경우 : 일신전속적 채권, 임금채권 등
○ 임금채권 : 근로기준법에서 임금 직접지급의 원칙을 규정하고 있기 때문 (강행규정)
③ 예외 2. 사전에 양도금지특약이 있는 경우
○ 선의의 제3자에게 대항할 수 없음
○ 선악을 불문하고 압류로 인해 양수한 자에게 대항할 수 없음
④ 예외 3. 매매로 인한 소유권 이전 등기청구권의 경우 반드시 채무자의 승낙을 요함
○ 취지 : 중간생략등기 등을 억제하기 위한 목적
○ (참고) 중간생략등기는 3자 합의를 요함
○ 예외의 예외 : 점유취득시효에서 소유권 이전 등기청구권의 양도에 있어 채무자의 승낙을 요하지 않음
○ 취지 : 점유취득시효에서 3자 합의를 기대하기 어려움
⑷ 채권양도의 대항요건
① 원칙 : 채권은 공시가 안 되므로 대항요건은 그 시점의 채권자를 기준으로 함
② 채무자에 대한 대항요건 (405조 1항)
○ 통지 : 채무자에게 일방적으로 고지하는 것
○ 사전 통지 불가. 조건부 통지 불가. 대리인의 통지 불가
○ 채권양도의 통지는 양도인이 하는 것 : 양수인의 통지는 무효
○ 채권양도 계약이 해제된 경우 양수인이 통지해야 함 : 그 시점의 채권자는 양수인이므로
○ 채권양도의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못함 (452조 2항) : 철회로 피해를 입는 자는 양수인이므로
○ 양도인에게 대항할 수 있는 사유로서 양수인에게 대항할 수 있음
○ 채무자에게 통지하는 것으로 보증인에게도 효력이 미침
○ 채권양도의 통지는 법원이 채무자에게 채권양도의 의사가 적혀 있는 판결문을 전달하는 것만으로도 달성됨
○ (참고) 채권양도가 사해행위에 해당하지 않는 경우 양도통지가 채권자 취소권 행사의 대상이 되지 않음
○ 승낙 : 채무자의 승낙
○ 사전 승낙 가능. 조건부 승낙 가능
○ 이의를 보류한 승낙 : 이의 있는 승낙
○ 통지와 동일한 효력을 가짐. 즉, 양도인에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항 가능
○ 이의를 보류하지 않은 승낙 : 이의 없는 승낙
○ 양도인에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항 불가 (예 : 상계)
○ 양도인과는 내부관계가 있으므로 대항 가능
③ 제3자에 대한 대항요건 (405조 2항) : 채권이 이중으로 양도된 경우
○ 기준 1. 채무자에게 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙이 있는 것에 효력이 발생함
○ 확정일자 : 공정증서에 기입된 일자, 내용증명우편의 일자 등
○ 채권양도 시점의 선후가 중요하지 않음
○ 기준 2. 두 양수인에게 확정일자가 있는 경우 채무자에게 도달한 날의 선후로 우열을 결정함
○ 취지 : 채무자의 인식을 중요시 함
○ 기준 3. 확정일자 있는 증서가 동시에 도달한 경우 각자 채무 변제를 주장할 수 있음
○ 채무자는 누구에게나 변제할 수 있음 : 변제를 받은 양수인은 다른 양수인에게 안분 정산을 해야 함
○ 대부분의 경우 채무자는 변제공탁함으로써 자신의 채무를 면함
○ 이유 : 동시에 도달하지 않은 것으로 밝혀지면 채무자는 변제 사실로 정당한 양수인에게 대항하지 못하므로
⑸ 효력
① 채권 양도인이 채권 양수인에게 채무자의 변제자력을 담보하는 것은 아님
② 채권양도 금지특약
○ 양도 금지 특약은 무효이며 채권적 효력만 있음
○ (참고) 전세권의 경우 양도 금지 특약이 유효함
○ (참고) 지상권의 경우 양도 금지 특약은 무효함
○ 유형 1. 선의 또는 경과실인 양수인을 보호함
○ 악의 또는 중과실의 양수인을 보호하지 않음 : 의사표시 규정과 법리가 유사함
○ (주석) 중과실은 악의와 동등하게 취급함
○ 유형 2. 제3자의 선악을 불문하고 양도금지특약이 있는 채권의 전부명령은 유효함 (2001다3771)
○ (주석) 우선적 효력이 있는 듯 : 법원의 명령 ＞ 당사자 사이의 특약
○ 유형 3. 양수인이 악의 또는 중과실인 경우 채무자의 사후승낙이 있는 시점부터 효력이 발생함 (2009다47685)
○ (참고) 무효행위의 추인과 유사한 법리를 취함
10. 효력 : 채무인수 [목차]
⑴ 개요
① 정의 : 채권, 채무의 동일성 유지. 채무자 변경
② 채무의 이전성 (453조 1항)
③ 경개와의 차이
○ 채무인수 : 채무의 동일성 유지
○ 채무자 변경에 의한 경개 : 채무의 동일성이 유지되지 않음
⑵ 채무인수의 당사자
① 채권자, 채무자, 인수인 : 당연 인정
② 채권자, 인수인 (453조 1항, 2항)
③ 채무자, 인수인 : 채권자의 관여 보장 (454조, 455조, 456조, 457조)
⑶ 공통 효력
① 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하더라도 채무를 인수할 수 있음
② 이자채무, 위약금채무 등 종된 채무는 인수인에게 이전됨
③ 인수인은 채무자가 채권자에게 지니고 있는 항변사유를 주장할 수 있음
④ 조건부 채무 또는 장래의 채무도 채무인수의 대상이 될 수 있음
⑶ 종류 1. 면책적 채무인수
① 개요
○ 정의 : 채무가 채무자에게 제3자에게 이전적 승계되는 것
○ 민법상 채무인수는 면책적 채무인수를 지칭함
② 요건 1. 이전이 가능한 채무일 것
○ 이전이 금지되는 채무는 적용될 수 없음
○ 고용, 임치, 위임 등은 이전이 불가능한 채무임
③ 요건 2. 기존 채무자가 면책되므로 반드시 채권자의 승낙이 필요
○ 채권자가 승낙을 거절한 후 다시 승낙을 하더라도 효력이 발생하지 않음
○ 제3자는 채권자에게 상당기간을 정하여 채무인수 승낙 여부를 최고할 수 있음
○ 상당기간이 지나도 채권자가 답변이 없는 경우 채무인수를 거절한 것으로 간주
④ 요건 3. 채무자의 승낙
○ 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 면책적 채무인수 불가능
○ 이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 면책적 채무인수 가능
⑤ 효력
○ 인수 채무의 소멸시효는 채무인수일로부터 새로이 진행
○ 채무인수의 효력은 채무를 인수한 때로 소급함 : 소급효는 선의의 제3자를 해하지 못함
○ 특별한 사정이 없는 경우 종전 채무자와의 보증계약은 채무인수와 함께 소멸됨 (∵ 보증채무의 부종성)
○ 인수인은 종전 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있음
○ (참고) 인수인은 특별한 의사표시가 없으면 자신의 구 채무자에 대한 항변사유로 채권자에게 대항할 수 없음
○ 면책적 채무인수의 경우 제3자가 제공한 담보는 소멸함 (∵ 물상보증인의 담보는 종전 채무자만 담보하므로)
○ (주석) 채권양도에서는 항변과 담보 모두 살아남음
⑷ 종류 2. 중첩적 채무인수 (병존적 채무인수)
① 개요
○ 정의 : 채무를 채무자와 제3자가 같이 부담하는 것
○ 판례법상 채무인수는 중첩적 채무인수를 지칭함
○ 채무인수의 종류가 분명하지 않은 경우 중첩적 채무인수로 추정
○ 중첩적 채무인수는 면책적 채무인수와 달리 의무부담행위임
② 요건 1. 채권자의 승낙
○ 기존 채무자 면책되지 않으므로 채권자의 승낙이 필요 없음
③ 요건 2. 채무자의 승낙
○ 제3자는 이해관계를 불문하고 채무자의 의사에 반하여 채무인수 가능
○ 이유 : 중첩적 채무인수는 보증의 성격이 있으므로
○ (주석) 채무인수의 종류가 분명하지 않은 경우 중첩적 채무인수로 추정하는 이유
④ 효력
○ 보증인이 주채무를 중첩적으로 인수하는 경우 보증인은 주채무자에 대해 종전의 보증인 지위를 유지
○ 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수한 경우 : 제3자는 연대채무를 지는 것으로 간주
○ 중첩적 채무인수의 경우 제3자가 제공한 담보는 소멸하지 않음 (∵ 물상보증인은 주채무자에 대한 책임을 짐)
⑸ 종류 3. 이행인수
① 개요
○ 정의 1. 채무자와 인수인 사이에 채무자의 채무를 인수인이 이행할 것을 약정했으나 채권자가 승낙하지 않은 계약
○ 정의 2. 제3자가 채무자의 변제자력을 담보하는 것
○ (주석) 채권자의 승낙이 없는 면책적 채무인수를 이행인수라고 함
○ (주석) 이행인수는 제3자가 채무자의 변제를 대신 이행하겠다는 의미
○ (참고) 제3취득자 : 후순위 용익권자, 대항력을 갖춘 임차권자, 매매 등을 통한 후순위 소유자
○ (참고) 채권자가 채무 인수에 승낙하였다면 면책적으로 채무가 제3자에게 이전함
② 요건
○ 채권자와 제3자의 약정으로는 이행인수를 할 수 없음 (∵ 이행인수의 정의의 연장선)
③ 효력 : 채무자와 인수인 간에 내부적인 계약관계로 취급
○ 채권자는 채무자에게만 청구할 수 있음
○ (참고) 중첩적 채무인수 : 채권자는 종전 채무자와 인수인에게 청구할 수 있음
○ (주석) 채권자는 신뢰가 쌓이지 않은 제3자에게 청구할 이유도 없고 청구할 권능도 없음
④ 경우 1. 제3취득자(매수인)가 채무자(매도인)로부터 저당목적물을 매수한 경우
○ 경우 1-1. 제3취득자가 이행인수를 한 경우
○ 상황 : 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하는 경우 이행인수에 해당
○ 채권자의 승낙이 없어도 위 채무인수가 유효하게 성립함
○ 매수인은 매매대금 - 채무액을 매도인에게 지급함으로써 잔금 지급 의무를 다함 (92다23193)
○ 매수인은 채무액을 채권자에게 지급하면 됨
○ (주석) 지급하지 않은 경우 매수인은 채무불이행으로 채무자(매도인)에게 손해를 배상해야 함
○ (주석) 매매대금 ≥ 채무액이어야 하는 듯 : 이 법리는 저당물에 대한 채권자 취소권에도 등장함
○ 매수인이 인수채무를 이행하지 않아 매매대금 일부를 지급하지 않다고 볼 수 있는 경우에만 매도인은 해제할 수 있음
○ 예 : 매수인이 피담보채무의 이자 미납부 → 담보권 실행 또는 실행 염려 → 매도인이 피담보채무 변제
○ 매도인에게는 해제권과 더불어 손해배상채권을 취득함
○ 제3취득자는 채무자에게 구상권을 행사할 수 없음
○ 상황 : 매매 후 저당권이 실행됐고 제3취득자가 경락대금을 완납하거나 소유권을 상실한 경우
○ 취지 : 내부관계에서 제3취득자가 채무를 변제하기로 했으므로
○ 경우 1-2. 제3취득자가 이행인수를 하지 않은 경우
○ 상황 : 매매 후 저당권이 실행됐고 제3취득자가 경매에 참가하여 경락대금을 완납하거나 소유권을 상실한 경우
○ 제3취득자는 채무자에게 구상권을 행사할 수 있음
○ 채무자의 부탁을 받은 경우 : 수임인의 비용상환청구권에 근거한 구상권을 행사할 수 있음 (688조)
○ 채무자의 부탁 없이 이행한 경우 : 담보책임에 근거한 구상권을 행사할 수 있음 (576조 2항)
⑤ 경우 2. 제3취득자(매수인)가 물상보증인(매도인)으로부터 저당목적물을 매수한 경우
○ 경우 2-1. 제3취득자가 매수목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무 이행을 인수한 경우
○ 상황 : 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하는 경우
○ 제3취득자는 채무자에게 구상권을 행사할 수 없음
○ 상황 : 매매가 이뤄지고 난 후 저당권이 실행됐고 제3취득자가 경락대금을 완납하거나 소유권을 상실한 경우
○ 취지 : 내부관계에서 제3취득자가 채무를 변제하기로 했으므로
○ 물상보증인은 채무자에게 구상권을 행사할 수 있음
○ 상황 : 매매가 이뤄지고 난 후 저당권이 실행됐고 물상보증인이 경락대금을 완납하거나 소유권을 상실한 경우
○ 애초에 담보목적물에 설정된 저당권 실행 시 본래의 물상보증인의 구상권의 효력은 유지됨
○ 경우 2-2. 제3취득자가 매매대금 전부를 지급한 후 담보권이 실행되어 제3취득자가 그 소유권을 상실한 경우
○ 제3취득자는 물상보증인과 유사한 지위를 점함 : 제3취득자에게 물상보증인의 구상권에 관한 규정이 유추적용
○ 이러한 사안에서 제3취득자가 채무자에 대한 구상권을 행사할 수 있음
⑹ 종류 4. 계약인수
① 정의 : 채권, 채무의 단편적 이전이 아닌 계약당사자로서의 지위의 승계
② 요건 : 계약인수는 전원이 동의해야 함
③ 효력 : 계약인수는 계약 당사자가 변함. 중간자의 등기청구권 소멸
④ (구별개념) 중간생략등기 : 중간생략등기는 계약 당사자가 변하지 않음
○ 중간자의 등기청구권이 소멸하지 않음
○ 3자 합의가 있는 중간생략등기 또한 계약인수가 아님
입력: 2019.05.24 14:47
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