【법학개론】 3강. 법의 존재형식 : 법원

3강. 법의 존재형식 : 법원

 

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1. 법원 [본문]

2. 성문법 [본문]

3. 불문법 [본문]

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1. 법원 [목차]

⑴ 성문법과 불문법

① 성문법 : 권한 있는 기관이 제정, 공포한 법

○ 헌법, 법률, 명령, 규칙, 조례, 조약

② 불문법 : 법 제정기관을 거치지 않고 생성된 법

○ 관습법, 판례법, 조리

⑵ 법계

① 대륙법계

○ 정의 : 독일, 프랑스 중심의 법계

○ 성문법주의

○ 로마법 흡수, 제정법

○ 법관 : 법전의 조종자

○ 법의 형성 : 일원적

② 영미법계

○ 정의 : 영국, 미국의 법계

○ 불문법주의

○ 로마법 영향 약함, 판례법

○ 법관 : 판례 구속

○ 법의 형성 : 이원적. 보통법과 형성법

 

 

2. 성문법(제정법) [목차]

⑴ 장점

① 법의 존재의 의미가 명확

② 법적 안정성

③ 입법 기간이 짧음

④ 외국 법체계와의 통일이 용이

⑵ 단점

① 문장의 불완정성은 법해석의 문제를 발생

② 사회변동에 능동적 대처 어려움

③ 법이 고정화되기 쉬움

⑶ 종류 1. 헌법

① 국민의 기본권을 보장하고 국가의 통치구조의 원리를 규정하는 국가의 근본규범

② 국가의 최상위 규범

③ 모든 법의 제정은 헌법에 근거를 둠

④ 헌법제정권력은 국민에게 있음

⑤ 헌법개정은 보통 법률 개정보다 엄격한 절차 필요 

⑷ 종류 2. 법률

① 국회에서 의결되어 대통령이 서명, 공포하여 제정된 법

② 국회는 유일한 입법기관으로서 법률을 제정

○ 헌법은 국민의 권리의무에 관한 사항은 반드시 법률로서 규정할 것을 요구

③ 법률의 제정 : 법률안의 제출 → 법률안의 의결 → 공포

○ 법률안의 제출 : 국회의원, 정부 (헌법 52조)

○ 법률안의 의결 : 국회 재적의원 과반수의 출석 + 출석의원 과반수의 찬성 (헌법 49조)

○ 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포 (헌법 53조 1항)

○ 법률에 특별규정이 없는 한 공포일로부터 20일이 경과함으로써 효력 발생 (헌법 53조 7항)

⑸ 종류 3. 명령

① 국회의 의결을 거치지 않고 행정기관이 법률에 의하여 제정하는 위임밉법

② 제정주체에 따른 구분 : 대통령령, 총리령, 부령

③ 명령의 성질에 따른 구분 : 위임명령, 집행명령

○ 위임명령 : 법률에 의해 위임받은 사항에 관하여 규율하는 명령

○ 집행명령 : 법규를 집행하기 위해 필요한 세칙에 관한 사항

⑹ 종류 4. 규칙

① 국가기관의 자율성을 존중하여 그 소관 사무에 관하여 법률에 저촉되지 않는 범위 내에서 내부규율과 사무처리에 관하여 제정하는 법규

② 헌법은 국회, 대법원, 중앙선거관리위원회, 헌법재판소 등에게 규칙제정권을 부여

③ 명령과 같은 효력을 가짐 : 자치법규의 규칙과 구별

⑺ 종류 5. 자치법규

① 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 제정하는 자치에 관한 법규

② 지방자치단체의 자치입법권 인정 (헌법 117조 1항)

○ 조례 : 지방의회가 법령의 법위 내에서 그 사무에 관하여 의결로 제정

○ 규칙 : 지방자치단체의 장이 법령과 조례의 범위 내에서 그 사무에 관하여 제정

⑻ 종류 6. 국제조약과 국제법규

① 조약 : 문서에 의한 국가 간 합의

○ 협약, 협정, 규정, 의정서, 헌장, 규약, 교환 각서 등

② 헌법에 의하여 체결, 공포된 조약, 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가짐 (6조 1항)

⑼ 성문법 상호 간 관계

① 상위법 우선의 원칙

○ 헌법 ＞ 법률 ＞ 명령, 규칙 ＞ 자치법규

○ 상위의 법규에 저촉되는 하위의 법규는 그 효력을 상실

② 특별법 우선의 원칙

○ 동일한 사항에 대하여 특별법은 일반법에 우선하여 적용

③ 신법 우선의 원칙

○ 신법은 구법에 우선

④ 법률불소급의 원칙

○ 법적 안정성의 확보를 위하여 소급효가 없는 게 원칙

 

 

3. 불문법 [목차]

⑴ 장점

① 융통성 있는 법 적용이 가능

② 입법자의 전횡 예방 가능

⑵ 단점

① 법의 존재와 의미가 불명확

② 법적 변동 예측 어려움

③ 외국 법체계와의 통일이 어려움

⑶ 종류 1. 관습법

① 일정한 관행이 반복되어 대다수의 사람들로부터 법적 확인을 얻은 것

② 성립요건

○ 요건 1. 관행이 존재할 것

○ 요건 2. 그 관행이 선량한 풍속, 사회질서에 반하지 않을 것

○ 요건 3. 그 관행을 국민 일반이 법규범으로서 의식을 가지고 지킬 것

○ 판결에 의해서 그 존재가 확인됨 : 판결에 의해서 관습법이 생성되는 게 아님

③ 효력 : 관습법은 성문법을 보충하는 효력

○ 법령의 규정에서 명문으로 인정하는 경우 또는 법령에 규정이 없는 사항에 관해서만 성립 가능

○ 형법에 있어서 죄형법정주의의 원칙상 관습법의 효력이 인정되지 않음

○ 예 1. 민법 1조 : 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리에 의함

○ 예 2. 상법 1조 : 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고, 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의함

○ 예 3. 민법 185조 : 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못함 

⑷ 종류 2. 판례법

① 법원의 판결을 통하여 형성된 법이론이나 법원칙인 판례의 형태로 존재하는, 성문화되지 않은 법규범

② 법원의 동일한 취지의 판결이 반복되어 그 선례가 그 후의 판결을 구속할 때 그 판례는 법원으로서 성립

③ 영미법계 국가 : 선례 기속의 원칙이 확립되어 제1차적 법원

④ 대륙법계 국가 : 성문법주의로 인하여 법의 보충적 기능만을 담당

⑸ 종류 3. 조리

① 사람의 건전한 상식으로 판단할 수 있는 사물의 본성 똔느 본질적 법칙

② 법의 흠결 시에 법관에 의하여 최종적으로 원용되는 법원

○ 민사관계 : 성문법과 관습법이 없다고 하여 법관은 '법의 흠결'을 이유로 재판을 거부할 수 없음

○ 형사관계 : 죄형법정주의에 의하여 조리의 법원성이 부정

 

입력 : 2019.10.05 10:00