【민법】 민법총칙 2강. 법률행위

민법총칙 2강. 법률행위

 

추천글 : 【민법】 민법총칙 목차

---

1. 법률사실, 법률요건, 법률효과 [본문]

2. 법률사실 [본문]

3. 법률행위의 분류 [본문]

4. 법률행위의 요건 [본문]

5. 법률행위의 효력요건 [본문]

---

 

1. 법률사실, 법률요건, 법률효과 [목차]

⑴ 권리변동 : 권리가 발생, 변경, 소멸하는 것

⑵ 법률효과 : 권리변동의 결과

⑶ 법률요건 : 권리변동의 원인

① 구분 1. 법률행위 : 의사표시

② 구분 2. 준법률행위 : 법률규정

③ 법률행위에는 계약이 대표적

⑷ 법률사실 : 법률요건을 구성하는 개개의 사실

① 대부분의 경우 법률행위와 준법률행위로 구분할 수 있음

② 대표적으로 계약을 구성하기 위한 청약과 승낙이 있음

③ 법률사실 ⊃ 법률요건이지만, 시험에서는 법률요건을 제외한 나머지로 이해함

 

 

2. 법률사실 [목차]

 

 

Figure. 1. 법률사실의 분류

 

⑴ 법률사실 = 사건 + 용태

① 사건 : 사람의 정신작용이 개입되지 않은 것, 일상적 의미(예 : 살인사건)와 다름

○ 예 : 시간의 경과, 자연현상, 부당이득

② 용태 : 사람의 정신작용이 개입된 것

⑵ 용태 = 내부적 용태 + 외부적 용태

① 내부적 용태(의식) : 사람의 정신작용이 내부에 머무는 것

○ 종류 1. 선의 : 모르는 상태; 일상적 의미와 다름

○ 종류 2. 악의 : 알고 있는 상태; 일상적 의미와 다름

② 외부적 용태(행위) : 사람의 정신작용이 표출된 것

⑶ 외부적 용태 = 적법행위 + 위법행위

① 적법행위 : 법에 적합한 행위

② 위법행위 : 법에 적합하지 않은 행위

○ 종류 1. 채무불이행 : 고의·과실로 채무를 이행하지 않은 것

○ 종류 2. 불법행위 : 고의·과실로 타인에 손해를 입히는 것

○ 손해배상은 위법행위에만 적용; 손해보상은 적법행위에 쓰이는 용어

⑷ 적법행위 = 법률행위 + 준법률행위

① 법률행위

○ 정의 : 의사표시가 있는 적법행위

○ 법률행위는 법률요건을 구성

○ 의사표시는 법률요건을 구성

○ 계약은 법률요건을 구성

○ 계약은 법률사실을 구성하지 않음

② 준법률행위

○ 정의 : 의사표시가 없는 적법행위

○ 준법률행위는 법률요건을 구성

○ 법률규정은 법률요건을 구성

⑸ 준법률행위

① 종류 1. 관념의 통지 (사실의 통지)

○ 예 : 승낙 연착의 통지, 대리권 수여의 표시

② 종류 2. 의사의 통지

○ 예 : 최고, 거절

○ 최고는 의사표시가 없어도 법률효과 발생

○ 해제는 법률행위이므로 의사표시가 있어야 법률효과 발생

③ 종류 3. 감정의 통지

④ 종류 4. 사실행위(비표현행위)

○ 유주물 습득, 무주물 선점, 가공, 부합이 해당

○ (참고) 물권법 소유권

⑤ 관념의 통지, 의사의 통지, 감정의 통지를 통틀어 표현행위라고 함

 

 

3. 법률행위의 분류 [목차]

⑴ 의사표시의 수

① 단독행위 : 의사표시가 1개인 법률행위

○ 상대방 없는 단독행위 : 상대방에게 도달할 필요가 없는 단독행위

○ 예 : 유언(유증), 소유권 포기, 재단법인 설립

○ 소유권이 아닌 다른 권리를 포기할 때는 상대방 있는 단독행위인 경우가 있음

○ 상대방 있는 단독행위 : 상대방에게 도달해야 효력이 발생하는 단독행위

○ 예 : 동의, 취소, 추인, 법정해제, 계약금해제, 해지, 상계, 채무면제, 수권행위 철회, 시효 이익의 포기

② 계약 : 2개 이상의 의사표시가 대립하는 법률행위

○ 청약 : 계약을 이루는 두 개의 의사표시 중 먼저 이루어진 것

○ 승낙 : 계약을 이루는 두 개의 의사표시 중 나중에 이루어진 것

○ 채권계약 : 증여, 매매, 교환, 임대차, 합의해제, 합의해지

○ 물권계약 : 지상권 설정, 전세권 설정, 저당권 설정

○ 신분계약 : 혼인, 입양

○ 매매의 예약(일방예약 포함)은 계약

○ 증여는 증여계약의 준말로서 상대방의 동의가 있어야 하는 계약임

③ 합동행위 : 2개 이상의 의사표시가 존재하고, 성격은 단독행위와 유사한 법률행위

○ 예 : 사단법인설립

④ 법률행위는 계약이 거의 전부이기 때문에 처음에는 법률행위와 계약을 동일시 하여도 무방

⑵ 의무부담행위, 처분행위

① 의무부담행위(채권행위) : 일정한 의무의 발생을 목적으로 하는 법률행위

○ 처분 절차가 없으므로 무권리자가 하더라도 유효

○ 이행의 문제(채무불이행)를 남김

② 처분행위 : 직접 권리의 변동을 일으키는 행위, 물권행위와 준물권행위로 구분

③ 물권행위 : 물권을 변동하는 행위

○ 처분 절차가 있으므로 무권리자가 하면 무효

○ 이행의 강제성이 없음

④ 준물권행위 : 물권 이외의 권리를 종국적으로 변동시키는 행위

○ 처분 절차가 있으므로 무권리자가 하면 무효

○ 이행의 강제성이 없음

○ 물권행위와의 차이점 : 등기를 요하지 않음

○ 채권 양도, 특허권 양도, 채무면제가 해당

⑶ 일정한 방식 요구 여부

① 불요식행위(원칙) : 의사표시에 아무런 방식이 요구되지 않는 법률행위

○ 민법은 계약자유의 원칙을 따르므로 대부분 요식행위임

② 요식행위(예외) : 의사표시에 일정한 방식이 요구되는 법률행위

○ 예 : 혼인, 법인설립행위, 유언

⑷ 재산의 증감 수반 여부

① 출연행위 : 법률행위로 인해 재산의 증감이 수반되는 경우

○ 유상행위 : 유상양도(매매), 유상대차(임대차, 소비대차)

○ 무상행위 : 무상양도(증여), 무상대차(사용대차)

② 비출연행위 : 법률행위로 인해 재산의 증감이 수반되지 않는 경우

○ 예 : 대리권 수여, 소유권 포기(∵ 재산의 감소만 있기 때문)

⑸ 주종여부

① 주된 행위 (예 : 채권-저당권 관계 중 채권)

② 종된 행위 : 다른 법률행위의 존재를 필요로 할 때 (예 : 채권-저당권 관계 중 저당권)

⑹ 효력발생시기

① 생전행위

② 사후행위

 

 

4. 법률행위의 요건 [목차]

⑴ 성립요건 : 법률행위를 구성하는 요소

① 일반성립요건

○ 당사자 : 둘 이상의 당사자가 있어야 함

○ 법률행위의 목적 : 의사표시의 내용이 있어야 함

○ 의사표시 : 의사와 표시가 같아야 함

② 특별성립요건 : 특별히 요구되는 성립요건

○ 법인설립행위에 있어서 설립등기

○ 요물계약 : 계약이 성립하기 위해 일정한 물건이 요구되는 계약

○ 예 : 계약금 계약, 대물변제, 보증금(다수설), 현상광고

○ 계약금 계약은 계약금 전부를 지급해야 성립

⑵ 효력요건 : 일단 성립한 법률행위가 효력을 갖기 위한 조건

① 일반효력요건 : 당사자, 법률행위의 목적, 의사표시로 나누어 서술 (② ~ ④)

② 당사자 : 당사자는 권리능력, 의사능력, 행위능력이 있어야 함

○ 권리능력 : 권리의 주체가 될 수 있는 능력, 민법에서는 자연인과 법인만 해당

○ 무권리자(예 : 태아, 특정 권리에 대해 그 권리가 없는 자)가 한 법률행위는 무효임

○ 의사능력 : 합리적으로 판단할 수 있는 지적 능력

○ 의사무능력자(예 : 유아, 무능력자, 만취자)가 한 법률행위는 무효임

○ 제한능력자(예 : 미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인)가 한 법률행위는 취소할 수 있음

○ 행위능력 : 단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력

○ 제한능력자 : 행위능력이 없거나 부족한 자, 미성년자·피한정후견인·피성년후견인이 대표적

○ 미성년자 : 만 19세 미만인 자

○ 피성년후견인 : 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 자

○ 피한정후견인 : 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 사무를 처리할 능력이 부족한 자

○ 가정법원으로부터 피성년후견인은 성년후견개시를, 피한정후견인은 한정후견개시를 선고받아야 함

○ 제한능력자가 법률대리인 동의없이 단독으로 한 행위는 법률대리인이 취소할 수 있음

○ 책임능력 : 자기의 행위에 대한 책임을 인식할 수 있는 능력

○ 책임능력이 없어도 불법행위의 성립이 인정되지 않음

③ 법률행위의 목적 : 법률행위는 확정 가능하고, 실현 가능하며, 적법하고, 사회적으로 타당해야 함

○ 확정성 : 법률행위가 확정 가능하거나 미래에 확정할 수 있는 기준은 있어야 함

○ 가능성 : 법률행위는 성립 시 실현 가능해야 하며, 이는 사회 통념에 따름

○ 적법성 : 법률행위는 적법해야 함

○ 사회적 타당성 : 법률행위는 선량한 풍속 및 기타 사회 질서를 해치지 말아야 함

○ 공정성

④ 의사표시 : 의사와 표시가 일치하고 의사결정에 하자가 없어야 함

⑤ 특별효력요건 : 특별히 요구되는 효력요건

○ 유동적 무효 : 원칙적으로는 무효이나 일정한 요건을 갖추면 유효가 될 수 있는 법률행위

○ 예 : 무권대리, 토지거래 허가구역 외 거래, 정지조건, 기한의 도래

○ 농지매매에서 농지취득자격증명은 효력발생요건이 아니라 등기요건

⑶ 입증책임

① 성립요건 : 법률행위의 유효를 주장하는 자가 성립요건의 존재를 입증할 책임이 있음

② 효력요건 : 법률행위의 무효를 주장하는 자가 효력요건의 부존재를 입증할 책임이 있음

 

 

5. 법률행위의 효력요건 [목차]

⑴ 확정성 : 확정되지 않는다면 무효

① 미래에라도 확정할 수 있는 기준이 있다면 법률행위는 유효

○ 예 : 신축 중인 아파트 분양

⑵ 가능성 : 불가능하다면 무효

① 과학적·물리적으로 판단하지 않고 사회 통념에 따름

○ 예 : 한강에 빠진 반지를 건지는 것은 불가능

○ 예 : 북한의 부동산을 매매하는 것은 불가능

② 원시적 불능과 후발적 불능

○ 원시적 불능(무효) : 법률행위 前에 이미 불가능했던 것

○ 전부불능 : 계약 체결상의 과실과 관련

○ 일부불능 : 담보책임과 관련

○ 후발적 불능(유효) : 법률행위 後에 불가능해진 것

○ 채무자의 귀책사유 : 채무불이행과 관련

○ 채권자의 귀책사유 : 위험부담과 관련

○ 양자의 귀책사유가 아님 : 위험부담과 관련

⑶ 적법성 : 목적이 위법하다면 무효

① 강행법규 : 선량한 풍속 및 기타 사회 질서와 관련 있는 규정

○ (구별개념) 반사회적 법률행위 : 선량한 풍속 및 기타 사회 질서를 위반한 행위

○ 구별의 실익 : 불법원인급여

○ 특약으로 배제할 수 없으며 준수를 강제함

○ 효력규정 : 위반하면 무효, 민법의 거의 대부분 규정

○ 단속규정 : 위반하더라도 유효이지만 처벌규정이 존재, 다음 네 가지는 필수 암기

○ 예 1. 부동산 등기 특별조치법상 부동산중간생략등기

○ 예 2. 국민주택 전매제한 규정

○ 예 3. 식품위생법상 무허가 음식물 판매금지규정

○ 예 4. 중개사와 의뢰인 간의 직접 거래금지 규정

② 임의법규 : 당사자끼리만 관련 있는 규정

○ 특약으로 배제할 수 있음

⑷ 사회적 타당성 : 목적이 반사회적이면 무효

① 경우 1. 법률행위 자체가 반사회적인 경우 : 범죄, 도박, 첩계약 등

② 경우 2. 법률행위 자체가 반사회적이지 않아도 다음과 같은 경우

○ 강제할 때 반사회적인 경우

○ 조건이 반사회적인 경우

○ 금전적 대가가 전제되어 반사회적인 경우

○ 동기가 반사회적인 경우 (동기의 불법)

○ 가족법상의 자유를 제한하는 경우

③ 경우 3. 인간본성이 발현된 것은 반사회적이지 않음

○ 세금회피

○ 채무회피

○ 비자금, 범죄자금의 은닉행위

○ 투기행위 : 인간이면 당연히 하게 되는 이익추구행위이기 때문에 반사회적이지 않음

④ 사회적 타당성 판단은 법률행위 성립 시점을 기준 (전원합의체)

○ 법률행위 효력발생 기점이 아닌 이유는 사회질서가 시시각각 변하기 때문

○ 예 : 낙태죄, 간통죄

⑤ 입증책임 : 사회적 타당성으로 인한 무효는 누구든지 주장할 수 있음

⑥ 반사회적 법률행위인 것 : 절대적 무효

○ 첩에게 부동산을 증여하거나, 부첩관계를 끝낼 시 증여 부동산을 반환하기로 하는 약정 (②)

○ 별거계약, 혼인해소를 요건으로 한 혼인예약 (② 강제)

○ 살인청부거래 (② 조건)

○ 금전적 대가의 증여계약 (원래부터 증여계약은 금전적 대가를 요하지 않음) (② 조건)

○ 증권회사의 손실보전약정(원금보전약정) (② 조건) : 위험이 없어서 증권시장이 왜곡되므로

○ 과도하게 무거운 위약벌 (② 조건)

○ 형사재판에서 변호사와 의뢰인 간 성공보수약정(대법, 2015) (② 금전적 대가)

○ 변호사가 아닌 자(브로커)가 민사·형사재판에서 성공보수약정을 받기로 한 계약 (② 금전적 대가)

○ 소송에서 증언의 대가로 과도한 급부를 증여하기로 한 약속 (② 금전적 대가)

○ 소송에서 허위증언의 대가로 임의의 급부를 증여하기로 한 약속 (② 금전적 대가)

○ 금전적 대가가 있는 공무원의 집행 (② 금전적 대가)

○ 보험금 부정취득을 목적으로 체결한 보험계약 (② 동기)

○ 노름빚을 대물변제하기로 하는 약정 (② 동기)

○ 밀수·도박을 목적으로 한 임대차 계약 (② 동기)

○ 이혼한 커플의 혼인할 자유를 제한하는 경우 (② 가족법)

○ 결혼한 부부의 이혼할 자유를 제한하는 경우 (② 가족법) (예 : 증여재산을 이혼시 반환하는 계약)

○ 이중매매에서 2매수인이 적극 가담한 경우 (⑧)

○ 불공정한 법률행위 (⑨)

○ 불법 비자금 또는 불법 뇌물수수금 생성계약

⑦ 반사회적 법률행위가 아닌 것

○ 첩 관계를 단절하기 위한 계약 (② 동기)

○ 첩 계약을 종료하면서 생활비, 양육비, 위자료를 주는 약정 (② 동기)

○ 부부관계 존속 중에 부동산을 처분하지 않기로 하는 약정 (∵ 이혼할 자유를 제한하지 않음) (② 가족법)

○ 양도세를 매수자가 내기로 한 약정 (③)

○ 명의신탁 (③) (2019 전원합의체)

○ 다운계약서 (③)

○ 비트코인 투기행위 (③)

○ 중간생략등기 (③)

○ 불법 비자금 또는 불법 뇌물수수금 임치계약 (③) (∵ 국고환수를 위해)

○ 매도인의 공과금을 매수인이 내는 특약

○ 민사재판에서 변호사와 의뢰인 간 성공보수약정 (유럽에서는 반사회적 법률행위)

○ 도박빚을 갚기 위해 처분 권능을 포함한 대리권 수여 행위

○ 회사의 돈으로 유학을 갔다온 뒤 일정 기간 회사에서 일하도록 한 회사내규

○ 통정허위표시 : 별도의 규정이 있음, 사회적 타당성이 결여된 것은 아님

○ 사기·강박으로 인한 의사표시 : 별도의 규정이 있음

○ 무허가 건물 임대계약 : 채권계약이기 때문

○ 의뢰인과 대리인의 자기계약 (2018 대판)

○ 주지직에 관한 약정을 묵인하고 한 종교법인의 주지임명행위 (99다38613)

⑧ 구별의 실익 : 불법원인급여

⑨ 효과 1. 절대적 무효

⑩ 효과 2. 무효의 법리에 따라 원칙적으로 부당이득반환을 해야 함 (예외 : ③)

⑪ 효과 3. 불법원인급여

○ 등장인물 : 남성 甲, 甲과 부첩관계를 맺은 乙

○ 상황 : 甲은 乙에게 부첩관계를 조건으로 주택 1을 증여. 주택 2를 증여하기로 약정. 乙은 甲에게 예물을 증여

○ 乙은 甲에게 주택 2의 증여를 청구할 수 없음

○ 불법을 저지른 당사자 (甲) : 부첩관계 종료 시 甲은 乙에게 주택 1의 반환을 청구할 수 없음

○ 불법 없는 당사자 (乙) : 부첩관계 종료 시 乙은 甲에게 예물의 반환을 청구할 수 있음

○ 요건

○ 강행법규라 하여 불법원인급여가 성립하지 않음 : 민법 103조 위반이어야 함

○ 종국적 급여일 것을 요함 : 저당권 설정은 종속적 급여라 안 되고, 양도담보는 종국적 급여라 가능함

○ 효과

○ 부당이득 반환 청구권뿐만 아니라 소유권에 기한 물권적 청구권도 행사할 수 없음

○ 불법성 비교이론 : 반사회적 법률행위에서 위법성이 경미한 자가 중대한 자에게 부당이득 반환을 청구할 수 있음 (사채업자 판례)

⑫ 예시 1. 이중매매

○ 상황 : 부동산이 이중으로 매도되고 제2매수인에게 소유권이전등기가 이루어짐

○ 제1매수인이 잔금까지 지급한 상황

○ 원칙 : 유효, 매도인은 별도의 책임 부담

○ 소유권 : 제2매수인, 선의·악의 상관 없음

○ 이중매매는 사기가 아니기 때문에 제1매수인의 취소권 행사 불가

○ 제1매수인은 채무불이행 중 이행불능(최고 不要)을 이유로 계약해제, 원상회복청구, 손해배상청구 가능

○ 제1매수인은 매도인에게 형사 배임죄로 고소 가능

○ 예외 : 제2매수인이 적극 가담시 반사회적이므로 무효

○ 적극 가담 : 악의인 것으로는 부족

○ 반사회적 행위 : 통정허위표시가 아님을 유의

○ 소유권 : 절대적 무효이므로 최초 소유자

○ 제1매수인 → 매도인 : 계약해제, 원상회복청구, 손해배상청구, 형사 배임죄 고소

○ 원소유자 → 제2매수인 : 소유권반환청구 불가능, 진정명의회복 불가능 (∵ 불법원인급여)

○ 제1매수인 → 제2매수인 : 등기말소청구 불가능, 진정명의회복 불가능 (∵ 채권적 권리)

○ 제1매수인 → 제2매수인 : 제3자의 채권침해를 이유로 손해배상청구 가능

○ 제1매수인 → 원소유자 → 제2매수인 : 원소유자 대위하여 등기말소청구 가능 (판례의 태도)

○ 소멸시효 : 제1매수인이 최초 소유자에 대해 가지는 등기청구권은 소멸시효(10년)가 걸림

○ 채권침해 : 제1매수인은 제2매수인에게 직접 손해배상청구 가능

○ 채권자 취소권 : 제1매수인의 등기청구권은 금전채권이 아니므로 제2매매를 취소할 수 없음

○ 원소유자 대위는 채권자 대위의 법리가 적용되지만 원소유자가 채권이 없으므로 문제의 소지가 존재

○ 유추 적용

○ 대리인의 적극가담도 무효

○ 제1매수인과 매매 후 제3자에게 근저당을 설정하는 경우 유추적용

○ 제1매수인과 매매 후 제3자에게 가등기를 설정하는 경우 유추적용

○ 점유자의 취득시효 후 제3자에게 매매하는 경우 유추적용

⑸ 공정성 : 불공정 불법행위(폭리행위)

① 정의 : 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 현저하게 공정을 잃은 법률행위

② 판단시점 : 법률행위 성립 시점이 기준

○ 불공정성의 판단기준은 시시각각 변하므로

③ 요건 1. (객관적 요건) 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형

○ 객관적 요건은 사회통념에 따름

○ 객관적 요건은 특정 시가 차액이나 배율과 같은 기계적, 획일적 기준에 따르지 않음

○ 증여 : 반대급부가 없으므로 폭리행위가 적용되지 않음

○ 경매 : 폭리행위가 적용되지 않음 (∵ 경매는 하자를 치유하는 효과가 있음)

○ 보증계약 : 폭리행위가 적용되지 않음

④ 요건 2. (주관적 요건) 피해자의 궁박, 경솔 또는 무경험한 사실의 존재

○ 궁박 : 곤궁하고 급박한 상태. 경제적 궁박 + 정신적 궁박

○ 무경험 : 특정영역의 경험부족이 아니라 거래 일반에 대한 경험부족을 의미, 미성년자가 대표적

○ 추정되지 않음 : 실무상 불공정 법리행위를 입증하기 어려움

○ 대리인이 있다면, 궁박은 본인 기준

○ 대리인이 있다면, 경솔과 무경험은 대리인 기준

⑤ 요건 3. (주관적 요건) 폭리자의 악의

○ (주석) 폭리자가 악의이므로 불공정성이 발생

○ (주석) 의도가 없이 급부와 반대급부가 현저한 불균형을 일으키는 경우 수입성이 좋은 사업에 불과함

⑥ 입증책임 : 객관적 요건과 주관적 요건 모두 본인이 입증해야 함

○ (참고) 입증책임으로 인해 불공정행위가 성립하는 경우가 많지 않음

⑦ 효과 1. 절대적 무효 : 반사회적 법률행위와 유사

○ 무효행위의 전환 가능

○ 무효행위의 추인 불가능

○ 추인 불가능 : 절대적 무효이므로

⑧ 효과 2. 부제소합의는 무효 : 일반적으로 부제소합의는 유효임

 

입력: 2019.03.09 01:53