【민법】 민법총칙 3강. 의사표시

민법총칙 3강. 의사표시

 

추천글 : 【민법】 민법총칙 목차

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1. 법률행위 해석 [본문]

2. 의사표시규정 [본문]

3. 의사표시 효력발생 [본문]

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1. 법률행위 해석 [목차]

⑴ 개요

① 의사와 표시가 불일치할 때, 이를 해석하는 기준

② 표의자 : 의사를 표시하는 주체

③ 상대방 : 의사표시를 받는 주체

⑵ 해석 방법 : 의사 ≠ 표시인 상황에서 중요함 

① 방법 1. 규범적 해석 : 표시대로 해석

○ 요건 : 1) 의사 = 표시이거나 2) 의사 ≠ 표시인 상황에서 양 당사자의 의사가 합치하지 않는 경우 

○ 예 1. 전세권자가 명의수탁자인 경우, 합의가 불일치하면 전세권 계약서를 따름

○ 예 2. 계약사항에 대하여 이의가 생긴 경우 일방의 해석에 따른다는 조항은 법원의 법률행위 해석권을 구속하지 못함

○ 예 3. 양 당사자가 합치된 진의가 없는 부동산 매매에서 등기 명의인과 거래한다고 해석 

○ 3-1. 무권대리인과의 부동산 매매의 경우 등기 명의인인 본인과 매매한다고 해석 → 표현대리 규정 적용

○ 3-2. 본인의 등기를 위조한 무권한자와의 부동산 매매에서 등기 명의인인 무권한자와 매매한다고 해석 → 무권한자의 처분 규정을 적용하고, 무권대리 규정을 적용하지 않음

② 방법 2. 자연적 해석 : 의사대로 해석

○ 요건 : 1) 의사 = 표시이거나 2) 의사 ≠ 표시인 상황에서 양 당사자의 의사가 합치하는 경우

○ 오표시 무해의 원칙 : 본인과 상대방이 의사를 공유하므로, 표시가 잘못돼도 법률행위는 유효하다는 원칙

○ 취지 : 의욕하는 법적 효과가 달성됐으므로 표시만을 이유로 법적 안정성을 해치는 건 부적절함

○ 자연적 해석 상황에서 착오로 인한 취소 불가능

○ 로마법 : "법률행위의 해석(= 자연적 해석)은 착오에 선행한다."

○ 이유 : 상대방이 착오자의 진의에 동의한 것은 서로 내심의 의사가 일치한 것이므로 착오가 존재하지 않음

○ 즉, 착오는 규범적 해석에서만 발생하는 문제

○ 예 1. 상대방 없는 의사표시 : 항상 자연적 해석을 적용

○ 예 2. 양 당사자가 합치된 진의가 있는 경우 계약 당사자는 합치된 진의에 따름 

③ 방법 3. 보충적 해석

○ 요건 : 자연적 해석과 규범적 해석 모두 불가능한 경우

○ 제3자가 보충적으로 해석 : 일반적으로 사회적 통념에 따름

⑶ 해석 기준 (1조)

① 보충적 효력설 (다수설) : 예를 들면, 법률이 관습법에 우선하고 관습법은 모호한 상황을 보충하는 성격

② 대등적 효력설 (소수설) : 예를 들면, 법률과 관습법이 대등적 효력을 갖는다는 것

③ 1순위. 강행규정

④ 2순위. 의사 (특약)

⑤ 3순위. 사실인 관습 (예 : 사투리, 관용적 표현)

○ 법원의 직권 조사사항이 아니라 당사자 주장사항

○ (참고) 관습법은 법원의 직권 조사사항임

⑥ 4순위. 임의규정

⑦ 5순위. 신의성실의 원칙, 조리

○ 의사 및 사실인 관습으로도 불분명한 경우 신의성실의 원칙, 조리를 따름

○ 신의성실의 원칙 : 신뢰에 반하지 않고 성의있게 행동해야 함

○ 조리 : 사회적 통념

 

 

2. 의사표시규정 [목차]

⑴ 개요

① 용어

○ 의사표시 : 의사 + 표시

○ 의사 : 내심적 효과의사, 즉 원하는 바와 바라는 바

○ 표시 : 표시행위

② 의사표시 요건 : 법률행위의 효력요건 3개 중 하나

○ 조건 1. 의사와 표시가 같아야 함 : 비진의표시, 통정허위표시, 착오로 인한 의사표시와 관련

○ 조건 2. 의사결정에 하자가 없어야 함 : 사기·강박에 의한 의사표시와 관련

○ 조건 1과 조건 2가 모두 만족해야 함

③ 의사표시 규정 : 조건 1과 조건 2가 만족하지 않는 경우의 법리

○ 의사주의 : 의사를 기준으로 판단하는 원칙 (자연적 해석)

○ 표시주의 : 표시를 기준으로 판단하는 원칙 (규범적 해석)

○ 대한민국 민법 : 표시주의에 치우친 절충주의

④ 핵심 1. 비진의표시, 통정허위표시

○ 우리 민법에서는 무효주의를 채택

⑤ 핵심 2. 착오로 인한 의사표시, 사기·강박에 의한 의사표시

○ 우리 민법에서는 취소주의를 채택

○ 사기·강박이 지나칠 때는 의사무능력자의 의사표시의 법리를 적용하여 무효가 됨

⑥ 핵심 3. 제3자 : 등기를 믿고 새로 거래한 자

○ 제3자의 범위 : 의사표시의 제3자 범위는 좁은 편

○ 일반적인 제3자는 계약 당사자가 아닌 자 전부를 지칭함

○ 의사표시 규정의 제3자는 일반적인 제3자보다 범위가 좁음

○ 기존 채권자는 일반적인 제3자에 해당하지만 의사표시 규정의 제3자에 해당하지 않음

○ 계약의 해제의 제3자는 의사표시 규정의 제3자보다 더 범위가 좁음 : 새로운 이해관계 + 등기, 인도

○ 판례 : 취소 전인지 후인지를 가릴 필요가 없음

○ 제3자인 자 : 새로운 이해관계를 가지게 된 자

○ 경락인

○ 파산관재인

○ 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자

○ 통정허위표시에 의해 설정된 전세권에 대해 저당권을 설정받은 자

○ 허위채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인

○ 제3자가 아닌 자 : 새로운 이해관계를 가지지 않는 자

○ 유형 1. 상속인, 승계인

○ 유형 2. 기존의 이해관계가 있음이 명백한 자

○ 대리인이나 대표기관의 가장행위에서 본인이나 법인

○ 제한물권이 포기된 경우 기존의 후순위 제한물권자

○ 제3자를 위한 계약에서 제3자를 지칭하는 수익자

○ (참고) 제3자를 위한 계약에서 낙약자는 수익자에게 의사표시의 효력을 주장할 수 있음

○ 유형 3. 채권양도에서 양수인 또는 채무자 : 채권양도는 양수인이 당사자 지위를 승계하므로 전후가 동일함

○ 주식이 가장 양도된 경우 그 회사

○ 채권의 가장양도에서 그 채무자

○ 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인

○ 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자

○ 관련 효력

○ 효력 1. 선의 추정 : 제3자는 선의로 추정. 무과실은 추정되지 않음

○ 효력 2. 제3자에게 무과실을 요하는 규정은 없음

○ 효력 3. 비소급 : 선의의 제3자는 소급효로부터 보호를 받음

○ 의사표시규정에 따른 무효, 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없음

○ 선의의 제3자가 대항력을 가지는 것은 등기의 공신력 때문이 아님

○ 효력 4. 당사자 간 특약은 선의의 제3자를 해하지 못함

○ 효력 5. 엄폐효 : 제3자로부터 권리를 취득한 전득자는 악의일지라도 유효하게 권리를 취득

⑦ 핵심 4. 입증책임

○ 입증책임이 상대방에게 있는 경우 : 착오로 인한 의사표시에서 표의자 중과실 (단, 동기의 착오 아닐 것)

○ 나머지는 본인에게 있음

⑧ 핵심 5. 적용범위

○ 공법행위는 의사표시규정이 적용되지 않음 : 절차안정을 목표로 하므로

○ 소송행위는 의사표시규정이 적용되지 않음 : 절차안정을 목표로 하므로

○ 가족법상 행위는 의사표시규정이 적용되지 않음

○ 예 : 공무원이 사직의 의사표시를 하는 것은 공법의 영역이므로 민법이 적용되지 않음

⑵ 비진의표시(진의 아닌 의사표시) : 거짓말을 하는 것

① 법률요건

○ 요건 1. 표의자가 알면서 다른 말을 할 것

○ 요건 2. 의사와 표시가 일치하지 않을 것

○ 표의자의 의사는 표의자의 희망사항이 아님

○ 강압에 의한 의사표시는 그 의사표시 자체는 진의가 아니라고 말할 수 없음 : ⑸의 법리를 따름

② 법률효과

○ 원칙 : 유효 (규범적 해석)

○ 예외 : 상대방이 악의 또는 과실인 경우 무효 (자연적 해석)

○ 상대방은 선의·무과실임을 추정받으므로 상대방의 악의 또는 과실을 본인이 입증해야 함

○ 자연적 해석을 적용함

○ 선의의 제3자에게 대항할 수 없음

○ 입증책임 : 표의자

③ 적용범위

○ 상대방 없는 단독행위 : 언제나 유효, 소유권 포기 등

○ 상대방 있는 단독행위, 계약 : 가족법상 행위, 주식인수 청약, 어음 등은 비진의표시가 아니라 통정허위표시가 적용

④ 적용 판례 1. 회사 지시 퇴직 : 비진의표시

○ 등장인물 : 고용주 甲, 피고용인 乙

○ 근로기준법 : 1년 이상 근속하면 퇴직금을 줘야 함

○ 甲은 乙의 근속일이 1년이 되기 전에 사직서를 일괄 처리하고 다시 복직시키기를 원함

○ 乙은 사직할 의사는 아니지만 사직서를 냈으므로 비진의표시

○ 이후 甲이 복직시켜주지 않자 乙은 비진의표시를 이유로 甲에게 소를 제기

○ 법원은 乙의 승소 : 乙의 비진의표시가 인정되고 甲은 악의이므로 사직서를 내는 법률행위는 무효임

○ 본인 의사에 따른 근로자의 중간퇴직 : 비진의표시 아님

⑤ 적용 판례 2. 대리인이 대리권 남용으로 상대방의 이익을 대변하는 경우

○ 비진의표시 규정 준용 : 의사표시는 대리인 표준이므로

○ 상대방이 악의 또는 과실인 경우 무효

⑥ 비적용 판례 1. 최선이라고 생각한 의사표시 : 비진의표시 아님

○ 등장인물 : 성추행 혐의를 받고 있는 사립여대 교수 甲, 재단 이사장 乙

○ 乙은 甲에게 조용해질 때까지 일시적으로 사직하면 추후 복직을 약속하고 甲은 사직서를 냄

○ 이후 乙은 복직시켜주지 않으면서 甲은 비진의의사표시를 이유로 복직이 무효라며 乙에게 소를 제기

○ 법원은 甲의 패소 : 甲은 사직서를 낸다는 행위 그 자체에 대해서는 자기 의사에 따른 판단이므로 사직은 유효함

○ 강박에 의한 증여는 최선이라고 생각한 의사표시 규정 준용

⑦ 비적용 판례 2. 강박에 의한 증여 : 비진의표시 아님

⑧ 비적용 판례 3. 명의 대여 : 비진의표시 아님

○ 등장인물 : 사립학교 甲, 은행 乙, 사립학교의 교직원들 丙

○ 사립학교는 사립학교법에 따라 대출한도가 엄격히 제한되므로 甲은 丙으로 하여금 乙에게 대출을 받도록 함

○ 乙은 대출액을 甲으로부터 받고 있었으나, 甲의 이사장이 사라짐

○ 이에 따라 乙이 丙에게 남은 대출액을 갚도록 촉구

○ 丙은 비진의표시를 이유로 소비대차계약은 무효라고 乙에게 소를 제기

○ 법원은 丙의 패소 : 丙이 대출을 한다는 행위 그 자체에 대해서는 자기 의사에 따른 판단이므로 계약은 유효함

○ 他 법원은 丙의 승소 : 丙이 통정허위표시를 이유로 소를 제기한 경우 丙이 승소하여 계약은 무효함

⑨ 비적용 판례 4. 근로자의 중간퇴직 : 비진의표시 아님

⑶ 통정허위표시 : 상대방과 같이 거짓말을 하는 것 (108조)

① 법률요건

○ 요건 1. 상대방과 통정할 것 : 상대방과 짜고 거짓말을 할 것

○ 요건 2. 의사와 표시가 일치하지 않을 것

○ 통정허위표시는 반사회적 법률행위가 아님을 유의

○ (참고) 통정허위표시는 부당이득반환 가능

○ (참고) 반사회적 법률행위는 불법원인급여로 인해 부당이득반환 불가능

② 법률효과

○ 당사자 사이에서의 효력 : 상대방은 항상 악의이므로 항상 무효

○ 선의의 제3자 보호

○ 금전 때문에 통정허위표시를 한 것이므로 반사회성을 이유로 무효화할 수 없음

○ 통정허위표시로 무효가 된 채권도 채권자취소권의 피대위채권이 될 수 있음 : 선의의 전득자 범위가 다름

③ 적용범위

○ 상대방 없는 단독행위 : 상대방이 없으므로 통정허위표시 적용 ×

○ 상대방 있는 단독행위와 계약 : 통정허위표시 적용됨

○ 주식인수의 청약, 어음행위 : 통정허위표시 적용됨

④ 철회 : 효과가 발생하기 전에만 할 수 있음

⑤ 판례

○ 채무자 乙은 채권자 甲에 의하여 乙의 부동산이 경매될 것을 우려하여 丙과 가장매매를 함

○ 판례 : 통정허위표시에 의해 이 매매는 무효임

○ 효력 1. (乙) 물권적 청구권

○ 乙에게 소유권이 있으므로 乙은 丙에게 물권적 청구권 중 방해예방청구권 (말소등기청구권) 청구 가능

○ 효력 2. (甲) 채권자 대위권

○ 甲은 소유권이 없으므로 乙을 대위하여 丙에게 말소등기 청구 가능

○ 丙이 통정거래에 대하여 선의인 경우 丙은 대항력을 가짐

○ 효력 3. (甲) 채권자 취소권 

○ 乙은 사해행위를 했으므로 甲은 乙을 대위하지 않고 전득자 丙에게 바로 말소등기 청구 가능

○ 요건 : 甲의 채권인 피보전채권이 금전채권이어야 함

○ 사해행위 : 채무자가 재산을 도피시키는 행위

○ 丙이 그 매매가 甲의 권리를 해한다는 사실에 대하여 선의인 경우 丙은 대항력을 가짐

○ 채권자 취소권 : 5년 시효. 소송을 해야 권리행사 가능

○ (참고) 일반채권의 소멸시효는 10년임을 유의

○ 효력 4. (丙) 선의의 제3자 보호

○ 丙이 선의인 경우, 丙이 丁과 매매한 경우 甲은 丁에게 말소등기 청구 불가능

○ 丙의 엄폐효로 인해, 丁의 선악을 불문하고 甲은 丁에게 말소등기 청구 불가능

○ (참고) 실제로 가장매매, 가장양도가 아니라 가장근저당을 함

⑥ (구별개념) 은닉행위 : 증여를 목적으로 매매계약을 체결하는 것

○ 상황 : 甲이 乙에게 증여의 형태를 취하지 않고, 매매의 형태로 소유권을 이전하는 것

○ 목적 : 매매로 인한 세금은 적지만 증여로 인한 세금은 많음

○ 매매계약은 통정허위표시의 요건을 충족하므로 무효

○ 증여는 유효 : 암묵적으로 증여계약이 체결된 것으로 해석, 국가가 세금을 걷으려는 목적

○ 乙이 제3자인 丙과 매매를 할 때, 소유권은 丙에게 이전

○ 증여는 유효하므로 丙의 선악을 불문

○ 처벌 : 은닉행위가 밝혀지면 세무서에서 증여세 부과

⑦ (구별개념) 신탁행위

○ (참고) 투자신탁은 전혀 다른 의미를 가짐

○ 통정허위표시는 주지 않는 것 ↔ 신탁행위는 더 큰 것을 주므로 유효

○ 종류 1. 양도담보 : 유효

○ 정의 : 담보를 목적으로 소유권을 이전하는 것

○ 상황 : 채권자 乙은 채무자 甲으로부터 소유권을 이전받는 형태로 담보를 설정

○ 의사와 매매가 불일치하는 통정허위표시로 보이지만, 신탁행위이므로 유효

○ 대내적 관계 : 양도인인 채무자에게 소유권이 있음

○ 대외적 관계 : 양수인인 채권자에게 소유권이 있음

○ 채무자는 선의의 제3자에게 대항하지 못함 : 악의의 제3자는 소유권을 취득하지 못함 

○ 종류 2. 채권 추심을 위한 채권 양도 : 유효

○ 개요

○ 정의 : 타인에게 채권을 양도하여 변제를 담보하는 것

○ 추심 : 청구력을 양도하는 것

○ 상황

○ 등장인물 : 채무자 甲, 채권자 乙, 채권 추심자 丙

○ 甲이 돈을 갚지 않자 乙은 丙에게 채권을 양도하여 대신 돈을 받아오라고 지시

○ 丙은 甲의 대리인처럼 권리를 행사하여 乙에게 채무액 회수

○ 효력

○ 채권 추심과 채권 양도가 불일치하는 통정허위표시로 보임

○ 신탁행위이므로 유효

○ 종류 3. 명의신탁 : 무효 (실명법 제4조 제3항)

○ 상황 : 甲이 사실상 소유자, 甲의 건물이 乙 명의로 등기됨

○ 명의신탁자 : 甲

○ 명의수탁자 : 乙

○ 甲은 乙에게 진정명의회복으로 반환 가능

○ 제3자는 선악을 불문하고 명의신탁에 대해 대항력을 가짐 : 명의신탁 억제 목적

⑷ 착오로 인한 의사표시 : 표의자가 착각하여 잘못 표시한 경우

① 정의

○ 표의자가 모를 것

○ 의사와 표시가 일치하지 않을 것

○ 의사결정에 하자가 있는 의사표시

② 착오의 종류

○ 표시행위의 착오

○ 내용의 착오

○ 표시기관의 착오

○ 동기의 착오

③ 취소요건

○ 요건 1. 중요부분일 것

○ 주관적 중요와 객관적 중요를 모두 만족해야 함

○ 주관적 중요 : 표의자에게 중요

○ 객관적 중요 : 일반인에게 중요

○ 특약으로 삼았을 때 중요부분이 되기도 함

○ (참고) 객관적 중요로 인해 착오 취소의 판례가 드묾

○ 판례 : 중요부분이려면 반드시 표의자의 경제적 불이익이 있어야 함

○ 중요부분인 것

○ 현황의 착오 : 논이라고 생각했던 토지가 하천인 경우

○ 경계의 착오

○ 보증 시 채무자의 동일성 오인

○ 장래의 불확실한 사실도 중요부분이 될 수 있음

○ 연대보증계약을 신원보증계약으로 착오한 경우 : 착오자를 보호하기 위해 제3자의 사기로 보지 않음 (즉, 제3자 사기 요건보다 착오 성립 요건이 상대방의 인식 가능성을 요하지 않으므로 입증이 용이함)

○ 중요부분이 아닌 것

○ 부동산 매매에서 시가의 착오

○ 토지매매에서 토지면적의 착오

○ 매매 임대차에서 소유자의 착오

○ 권리 전부가 타인 소유이고 계약서에 표시되지 않은 경우 : 담보책임 문제에 불과

○ 가압류가 없다고 믿은 거래에서 원인 무효 가압류가 있는 경우 : 경제적 불이익 없음

○ 중요부분 입증책임은 표의자에게 있음 : 실무적으로 어려움

○ 요건 2. 표의자에게 중과실이 없을 것

○ 과실 : 주의의무 결여, 타인을 신뢰한 경우

○ 중과실 : 현저한 주의의무 결여, 아무 이유 없는 과실인 경우

○ 판례 1. 공장 판례

○ 판례 2. 신용보증기금 판례

○ (참고) 두 판례를 제외하고는 중과실 관련 판례가 거의 없음

○ 입증책임 : 중과실 입증책임은 상대방에게 있음

○ 즉, 중대한 과실에 대한 입증책임은 법률행위의 효력을 주장하려는 자에게 있음

○ 과실은 당연히 존재하는 것으로 추정되므로 본인의 입증책임이 없음

○ 동기의 착오는 중과실 추정으로 입증책임이 본인에게 있음

○ 예외 : 상대방이 표의자의 착오를 고의로 이용한 경우 중과실의 표의자라도 취소할 수 있음

○ 요건 3. 상대방의 인식 가능성(선의, 악의)을 요하지 않음

○ 착오 법리는 오직 규범적 해석일 때만 적용

○ 요건 4. 특약이 없을 것

○ 착오에 관한 취소 규정은 임의규정으로 특약으로 배제할 수 있음

○ 특약 : 환불 방지 규정 등 

○ (주석) 착오로 인한 취소권을 배제하는 특약은 중과실에 준하여 볼 수 있음

○ 요건 5. 동기의 착오 : 동기의 착오는 별도로 이해. 중요부분일 것을 요함

○ 원칙 : 취소할 수 없음 (자연적 해석)

○ 예외 1. 동기가 표시된 경우 (동기표시설) : 합의가 없어라도 표시이면 충분. 동기합의설이 아님

○ 예외 2. 상대방에 의하여 동기가 제공·유발된 경우 착오를 이유로 취소할 수 있음

○ 동기의 착오는 사기에 의한 의사표시 요건을 구성하지 않음 (대법 판례)

○ 동기의 착오로 취소 시 합의할 필요가 없음

○ 동기의 착오는 중과실 추정으로 입증책임이 본인에게 있음

④ 효과

○ 착오자의 취소권 (임의규정)

○ 선의의 제3자에게 대항하지 못함

○ 해제 후 착오로 인한 취소 가능

○ 계약금 해제 : 계약금을 돌려주고 싶지 않은 경우 취소를 구하는 소송의 이익이 있음 (판례)

○ 법정해제 : 채무불이행 책임을 면하는 소송의 이익이 있음 (판례)

○ 담보책임 성립을 불문하고 착오로 인한 취소 가능 : 다수설 학설을 판례가 뒤집음

○ 상대방은 착오자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 없음

○ 이유 : 착오자의 취소권 행사에 위법성이 없기 때문 (97다13023)

○ 독일 민법의 경우 착오자는 신뢰이익의 손해배상책임을 지지만, 우리나라에서는 명문의 규정이 없음

○ 착오를 이유로 취소를 하지 못하도록 합의할 수 있음

⑸ 사기·강박에 의한 의사표시

① 정의

○ 의사결정에 하자가 있는 의사표시

○ 반사회적 행위가 아님

② 사기의 요건

○ 요건 1. 사기자의 2단계 고의 : 「기망 → 착오」의 고의 + 「착오 → 의사표시」의 고의

○ 타인의 과실 있는 기망행위로 인하여 착오에 빠져서 한 의사표시는 사기를 이유로 취소할 수 없음

○ 이유 : 「기망 → 착오」의 고의가 인정되지 않기 때문

○ 요건 2. 기망행위

○ 작위적 기망 : 적극적으로 기망하는 경우

○ 부작위적 기망 : 소극적·암묵적으로 기망하는 경우

○ 아파트 단지 인근에 쓰레기 매립장이 건설예정임을 알았어도 아파트 분양자가 분양계약자에게 고지하지 않은 경우, 부작위적 기망행위에 해당하여 분양계약자는 사기를 이유로 취소할 수 있음

○ 요건 3. 위법성 : 기망행위의 정도가 심할 것

○ 위법성이 있는 경우 : 사기에 의한 취소 가능

○ 채무불능력자가 고의로 채무를 지는 경우

○ 대형유통업체의 변칙세일 : 할인판매기간이 끝난 후에도 종전의 가격으로 판매를 하는 경우

○ 위법성이 없는 경우 : 사기에 의한 취소를 할 수 없음

○ 채무불능력자가 고의로 채무를 지는 경우

○ 과장광고

○ 교환계약에서 시가를 고지하지 않거나 가격을 높게 책정한 경우

○ 요건 4. 인과관계

○ 주관적으로 고려

○ 사기를 일반인 입장에서 고려하지 않음

○ 의사결정의 자유를 보호하기 위한 것으로 경제적 손해를 요하지 않음 (↔ 착오)

○ 기타 요건

○ 소송행위는 공법의 영역이므로 사법인 민법의 강박에 의한 의사표시가 적용되지 않음

③ 강박의 요건

○ 요건 1. 강박자의 2단계 고의 : 「강박 → 공포」의 고의 + 「공포 → 의사표시」의 고의

○ 요건 2. 강박행위 : 해악의 고지

○ 작위적 강박 : 적극적으로 강박하는 경우

○ 부작위적 강박 : 소극적·암묵적으로 강박하는 경우

○ 의사결정의 자유가 박탈된 상태에서의 의사표시는 절대적 무효 : 의사무능력자에 준함

○ 요건 3. 위법성 : 강박의 정도가 심할 것

○ 상황 1. 목적이 정당해도 수단이 부당한 경우

○ 상황 2. 수단이 정당해도 목적이 부당한 경우

○ 위법성이 있는 경우 : 강박에 의한 취소 가능

○ 부정한 이익 목적의 적법한 고소·고발

○ 위법성이 없는 경우 : 강박에 의한 취소를 할 수 없음

○ 서명 요구 자체

○ 범죄자를 고소하겠다고 협박하는 경우

○ 강박에 의한 증여 (김재규 사건)

○ 상황 : 군사정권에서 토지를 몰수당한 피해자 발생

○ 판례 : 본인의 최선의 선택이므로

○ 비진의 표시 법리를 적용할 수도 없음

○ 반사회적 행위의 법리를 적용할 수도 없음

○ 문제가 많은 판례

○ 요건 4. 인과관계 : 주관적이어도 됨

④ 효과

○ 일반적인 경우

○ 사기 또는 강박에 의한 법률행위는 착오에 의한 의사표시의 특별한 사례임

○ 사기 또는 강박의 위법성에 기한 효과 : 취소 (소멸시효 10년), 손해배상청구권

○ 착오에 기한 효과 : 취소 (소멸시효 10년)

○ 취소 사유는 사기 또는 강박의 위법성과 착오 중 반드시 하나만 선택해야 함

○ (참고) 실무적으로 착오에 의한 취소는 드묾 (∵ 착오의 요건 중 중요부분임을 입증하기 어려움)

○ 사기 또는 강박에 의한 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 경우

○ 취소 (소멸시효 10년), 손해배상청구권

○ 취소에 의한 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존

○ 손해배상청구권은 취소하지 않아도 청구할 수 있음

○ 손해배상청구권 사유는 사기 또는 강박의 위법성과 불법행위 중 반드시 하나만 선택해야 함

○ 이유 : 이중의 보상을 방지하기 위함

○ 선의의 제3자에게 대항할 수 없음

○ 취소 전에 매수한 제3자는 당연히 보호

○ 취소 후에 매수한 제3자도 보호

⑤ 응용

○ 상대방 없는 의사표시 : 피해자는 언제든지 취소할 수 있음

○ 상대방의 사기·강박인 경우 : 피해자는 언제든지 취소할 수 있음

○ 제3자의 사기·강박인 경우 (예 : 기획부동산)

○ 상황 1. 피해자가 매도인인 경우

○ 상황 2. 피해자가 매수인인 경우

○ 상대방이 악의 또는 과실인 경우 취소 가능 : 본인이 입증해야 하므로 패소 빈번

○ 피해자는 제3자에게 손해배상청구 가능 : 계약이 취소되지 않아도 됨

○ 사기자·강박자가 피용자인 경우도 해당

○ 사기자·강박자가 대리인인 경우는 해당하지 않음

○ 대리인의 사기·강박인 경우

○ 대리인이 상대방에게 사기·강박한 경우 : 본인의 선악을 불문하고 상대방은 취소 가능

○ 대리인이 본인에게 사기·강박한 경우 : 대리행위의 남용을 적용

 

 

3. 의사표시 효력발생 [목차]

⑴ 의사표시 단계

① 1단계 : 의사 완성(표백)

② 2단계 : 의사 발송(발신)

③ 3단계 : 의사 도착(도달)

○ 도달 : 객관적 요지 가능 상태

○ 민법에서 도달주의가 원칙

○ 수령거절을 해도 요지 가능 상태에 있으면 도달은 성립

○ 표의자가 발신한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 유효

○ 부도달의 불이익은 표의자가 부담

④ 4단계 : 의사 인식(요지)

⑵ 의사표시 효력 발생 시점

① 원칙 : 도달주의

○ 청약은 도달한 때 효력이 있음

○ 승낙은 도달한 때 효력이 있음

○ 교차청약 : 두 청약의 도달 시점 중 늦은 시점에 효력이 발생

② 승낙기간을 정한 청약

○ 양 당사자 귀책사유(예 : 승낙기간 이후의 발송)로 승낙이 연착된 경우 : 계약 불성립

○ 양 당사자 미귀책사유로 승낙이 연착된 경우 : 청약자가 연착의 통지를 해야 함. 그렇지 않으면 성립 간주

○ 연착의 통지 : 계약이 성립한 것으로 믿는 승낙자를 보호

○ 청약자는 연착된 승낙을 새로운 청약으로 볼 수 있음

③ 승낙기간을 정하지 않은 청약

○ 상당한 기간 내에 승낙을 받지 않으면 효력을 잃음

④ 표백주의를 채택하는 경우 : 의사가 완성된 시점에 의사표시 효력 발생

○ 상대방 없는 의사표시

○ 의사실현 : 사실행위를 통해 승낙. 사실행위가 있을 때 효력이 있음

○ 상대방이 의사행위를 했음을 안 때가 아님

○ 예 : 자판기, 예금계약의 경우 은행원이 돈을 셀 때, 버스 이용

⑤ 발신주의를 채택하는 경우 : 의사가 발송된 시점에 의사표시 효력 발생. 일반적으로 승낙과 관련

○ 제한능력자와 거래한 상대방이 그 법정대리인에게 확답을 최고할 때 그 법정대리인의 확답

○ 무권대리에서 상대방에게 행한 본인의 추인 또는 거절

○ 채권자의 채무인수에 대한 승낙의 통지

○ 사원총회 소집 통지

○ 격지자 간 계약에서 승낙의 통지

○ 대화자 : 승낙이 바로 도달하는 자

○ 격지자 : 승낙이 도달하는 데 오래 걸리는 자

○ 격지자 간 계약에도 청약은 도달한 때 효력이 있음

○ 승낙기간을 정한 경우 : 일단 발송 시 효력이 발생. 승낙기간 내 도달하지 못한 것을 해제조건으로 함

○ 승낙 연착의 통지 (지연의 통지)

⑶ 의사표시의 수령능력

① 수령능력 : 요지할 수 있는 능력

② 수령의 입증 책임 : 도달을 주장하는 사람

○ 등기우편, 내용증명우편을 발송한 경우 도달이 추정됨

○ 보통우편을 발송한 경우 상당한 기간이 지나도 도달한 것으로 추정되지 않음

③ 제한능력자의 수령

○ 원칙 : 표의자는 의사표시 효력 주장 불가능. 의사표시로써 대항할 수 없음. 제한능력자의 수령능력 결여와 관련

○ 예외 : 법정대리인이 의사표시의 도달을 인지한 경우 인지한 때부터 효력 발생

⑷ 공시송달에 의한 의사표시

① 정의 : 표의자의 과실 없이 상대방의 정체 또는 소재를 알 수 없는 경우

② 민사소송법 공시송달

○ 1단계 : 법원 게시판에 2주간 게시

○ 2단계 : 2주가 지나면 도달한 것으로 간주

○ 예 : 국회에서 공시 송달을 논의하자 우병우가 청문회에 참석우

③ 당사자가 공동인 경우 전원의 행방이 불명이어야 공시송달을 할 수 있음

 

입력 : 2019.03.11 22:40