【민법】 민법총칙 5강. 무효와 취소

민법총칙 5강. 무효와 취소

 

추천글 : 【민법】 민법총칙 목차

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1. 개요 [본문]

2. 무효 [본문]

3. 취소 [본문]

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1. 개요 [목차]

⑴ 정의

① 무효 : 일단 성립한 법률행위가 효력요건을 만족하지 못하여 법률효과가 발생하지 않는 것

② 취소 : 유효한 법률행위를 소급하여 무효로 만드는 것

⑵ 무효와 취소의 차이점

① 차이 1. 무효는 법원의 직권탐지사항. 취소는 취소권자의 주장 사항 (변론주의)

② 차이 2. 무효는 제척기간 없음. 취소는 제척기간 있음

③ 한 가지 일에 무효와 취소 사유가 동시에 존재하는 경우 선택 가능

 

 

2. 무효 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 법률행위 성립시부터 당연히 그 효력이 발생하지 않는 것이 확정된 것

② 무효의 예 : 불법조건, 원시적 불능, 강행법규 중 효력요건, 반사회질서 행위 및 불공정 법률행위

⑵ 무효의 효과

① 무효는 계약이 성립된 것을 전제로 함

② 무효는 계약의 성립시부터 무효이므로 처음부터 채권·채무가 없음

③ 이행 전

○ 급부와 반대급부를 주고받지 않아도 됨

○ 채무불이행에 따른 손해배상청구 불가능

④ 이행 후

○ 원칙 : 이행한 후라면 부당이득반환

○ 예외 : 반사회적 법률행위 무효라면 불법을 저지른 당사자가 불법원인손해의 반환 불가능

○ 통정허위표시는 통정한 자라도 부당이득을 반환받을 수 있음

⑤ 입증책임

○ 무효 귀책사유가 있는 자가 스스로 무효를 주장할 수 있음 : 입증 가능자가 제한돼 있으므로

⑶ 종류 1. 절대적 무효와 상대적 무효

① 절대적 무효 : 모든 사람에게 무효

○ 반사회적 법률행위

○ 불공정행위

○ 통정허위표시

○ 무권대리행위에서 본인의 추인 거절

② 상대적 무효 : 선의의 제3자를 보호하는 무효

○ 비진의 표시

○ 통정허위 의사표시

⑷ 종류 2. 당연무효와 재판상 무효

① 민법에는 재판상 무효가 없음

② 회사는 상법의 영역

⑸ 종류 3. 전부무효와 일부무효

① 원칙 : 일부무효가 성립하면 전부무효가 원칙

② 예외 1. 가분성이 있거나 목적물의 일부가 특정된 경우

○ 일부에 대한 가상적 의사를 요함 : 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 했을 것이라는 의사가 있는 경우

○ 효과 : 일부에 대해서만 유효

③ 예외 2. 선택채권 : 잔존한 것에 한하여 유효

⑹ 종류 4. 확정적 무효와 불확정적 무효

① 확정적 무효 : 유효라 바뀔 가능성이 없음

○ 반사회적 법률행위

○ 불공정 법률행위

○ 통정허위표시

○ 무권대리행위에서 본인의 추인거절

② 유동적 무효 : 일정 요건을 갖추면 유효가 되는 무효

○ 무권대리행위 : 본인의 추인이 있으면 유효

○ 허가 전 토지거래 허가구역 내 매매 : 허가를 얻으면 유효

○ 무권한자의 처분행위

⑺ 무효행위의 전환 (138조)

① 요건 1. 무효행위가 다른 유효한 법률행위를 구성

② 요건 2. 무효임을 알았더라면 하지 않았을 것으로 추정되는 경우

③ 요건 3. 무효 원인이 소멸될 것

④ 무효행위의 전환이 적용되는 법률행위

○ 불공정한 법률행위

○ 무효인 가등기의 유용

○ 통정허위표시

○ 입양한 자를 출생신고한 경우

○ 무효인 등기의 전용

○ 임금 지급에 갈음하여 사용자가 제3자에 대한 채권을 근로자에게 양도하는 약정 : 원칙적으로 무효이지만, 지급을 위하여 채권을 양도하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 무효행위 전환의 법리가 적용되어 유효 (2011다101308)

⑤ 무효행위의 전환이 적용되지 않는 법률행위

○ 불성립한 법률행위 : 요건 1에 저촉됨

○ 반사회적 법률행위 : 요건 2에 저촉됨

⑥ 방법 : 묵시적인 방법도 가능 (불요식)

⑦ 효력

○ 당해 법률행위를 무효행위를 구성하는 다른 유효한 법률행위인 것으로 간주

○ 그 유효한 법률행위의 성립시점은 당해 무효 법률행위의 성립시점과 같음

⑻ 무효행위의 추인 (139조)

① 정의 : 당사자가 무효행위임을 알고 추인한 경우

② 무효행위의 추인이 적용되는 법률행위 : 일단 상대적 무효여야 함

○ 비진의 표시

○ 통정허위표시

○ 취소 후 무효행위의 추인

③ 무효행위의 추인이 적용되지 않는 법률행위

○ 강행법규 위반

○ 반사회적 법률행위

○ 불공정 법률행위

○ 불성립된 계약

④ 효력

○ 무효행위의 추인 : 추인한 시점부터 유효

○ (참고) 무권대리의 추인 : 소급하여 유효 (∵ 유동적 무효)

○ (참고) 무권한자의 처분행위의 추인 : 소급하여 유효 (∵ 유동적 무효)

⑼ 유동적 무효 : 토지거래 허가구역를 중심으로

① 허가 전 : 무효

○ 쌍방은 이행청구 불가능 : 쌍방에게 채권, 채무 없음

○ 쌍방에게 협력의무 발생

○ 일방은 상대방에게 협력의무 관련 이행소송을 청구할 수 있음

○ 일방은 협력의무 위반을 이유로 해제 불가능 : 협력의무는 부수적 의무이므로

○ 일방은 협력의무 위반을 이유로 손해배상청구 가능

○ 일방은 채무불이행을 이유로 해제 불가능

○ 일방은 채무불이행을 이유로 손해배상청구 불가능 : 아직 무효이므로 채무불이행 불성립

○ 일방은 계약금 해제 가능 : 계약금 해제는 이행 전에 한함

○ 협력의무는 대금지급채무 또는 건물양도채무와 동시이행관계가 아님

○ 허가 조건부 등기 청구 불가능, 등기청구권 보전 목적 처분금지가처분 불가능

○ 협력의무 보전 목적 가처분 가능

○ (참고) 토지거래 허가구역이라도 증여를 통해 소유권 이전 가능

② 허가 후

○ 이행이 착수됐다고 보지 않음 : 동시이행항변권, 계약금 해제 가능

○ 일방은 계약금 해제 가능 : 계약금 해제는 이행 전에 한함

③ 확정적 무효

○ 사유 1. 불허가 처분

○ 사유 2. 탈법행위 : 토지거래허가구역 내 은닉행위, 중간생략등기, 명의도용

○ 사유 3. 쌍방 비협조

○ 사유 4. 일방이 사기로 취소

○ 사유 5. 정지조건 불성취

○ 사유 6. 무효 특약이 있는 기한

○ 유동적 무효도 취소 가능 : 사기 취소가 대표적, 계약금 회수 목적의 실익 있음

○ 계약금 회수는 확정적 무효가 된 시점부터 가능

○ 부당이득반환은 확정적 무효가 된 시점부터 가능

○ 무효특약이 없는 기한은 무효가 아님

○ 탈법행위를 한 자가 무효사유를 주장할 수 있음 : 무효 입증을 독려하기 위함

④ 확정적 유효 : 소급하여 유효

○ 사유 1. 토지거래허가구역 지정해제

○ 사유 2. 허가 처분

 

 

3. 취소 [목차]

⑴ 개요

① 취소 : 유효인 법률행위를 무효로 바꾸는 것, 모든 법률행위에 적용

② (참고) 유동적 무효 : 무효인 법률행위를 유효로 바꾸는 것

③ (참고) 철회 : 기존의 의사표시와 반대의 의사표시를 하여 법률행위를 성립조차 못하게 만드는 것

④ (참고) 해제 : 계약에 국한

○ 분류 1. 약정해제 : 특약과 관련

○ 분류 2. 법정해제 : 채무불이행과 관련

○ 분류 3. 계약금해제 : 일방

⑵ 원인 : 오직 3가지

① 원인 1. 제한능력자(미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인)의 의사표시

② 원인 2. 착오에 의한 의사표시 : 중요부분일 것, 표의자에게 중과실이 없을 것

③ 원인 3. 사기·강박에 의한 의사표시 : 기망행위가 있고, 위법할 것, 2단계 고의가 있을 것

④ 절대적 취소 : 원인 1. 선의의 제3자에게 대항 가능

⑤ 상대적 취소 : 원인 2, 원인 3. 선의의 제3자에게 대항 불가능

⑶ 주체적 요건 : 취소권자

① 제한능력자 : 원인 1 

② 착오자 : 원인 2

③ 사기·강박당한 자 : 원인 3

④ 법정대리인 : 원인 1

○ 임의대리인은 취소권자가 아님

⑤ 승계인 (예 : 상속권자)

⑷ 객체적 요건 : 상대방

① 원칙 : 계약의 상대방

② 채권행위 : 소유권을 양도했더라도 계약의 상대방이 취소의 상대방

③ 사례

○ 등장인물 : 미성년자 甲, 甲의 법정대리인 乙, 甲의 매도행위에 대한 매수인 丙, 丙으로부터 전득한 자 丁

○ 취소권자 : 甲, 乙

○ 취소의 상대방 : 丙

⑸ 행사방법

① 특징 : 형성권 (○), 청구권(×)

○ 취소는 상대방 있는 단독행위이므로 의사표시가 필요

○ 포함적 의사표시

○ 취소를 당연히 전제로 한 소송상의 이행청구나 이행거절은 취소의 의사표시로 간주

○ 취소 의사표시가 없는 토지반환소송은 취소의 의사표시로 간주

③ 일부 취소가 유효가 되는 경우

○ 일부 취소는 법률로 규정되어 있지 않으나 판례상 일부 무효의 법리를 유추 적용

○ 요건 1. 가분성이 있거나 목적물의 일부가 특정

○ 요건 2. 일부에 대한 가정적 의사

④ 무효인 법률행위를 취소할 수 있음

○ 예 1. 통정허위표시로 인해 무효가 된 법률행위를 채권자취소권으로 취소하는 경우

○ 예 2. 계약의 해제를 착오에 의한 법률행위를 이유로 취소하는 경우

⑹ 효과

① 소급적 무효 : 법률행위가 성립한 시점으로 소급하여 무효

○ (참고) 실체법상의 취소 : 소급효가 있음

○ (참고) 절차법상의 취소 : 소급효가 없음 (예 : 재산관리인의 선임 취소)

○ 근로계약상의 취소 : 실체법이지만 소급효가 없음. (∵ 특별법 우선의 법칙. 노동법이 관여)

② 반환범위 : 부당이득 반환의 법리를 적용함

○ (참고) 부당이득 : 원인 없는 이득

○ (참고) 현존이익 : 사용하고 난 나머지

○ 선의 : 현존이익 반환

○ 악의 : 손해 전부 반환

○ 제한능력자의 특칙 : 악의라 하더라도 현존이익을 반환함

○ 의사무능력자의 특칙 : 악의라 하더라도 현존이익을 반환함 (제한능력자의 특칙 유추적용)

○ 부당이득반환청구권 : 취소권을 행사한 시점으로부터 10년의 채권 소멸시효가 적용됨

③ 유동적 유효

○ 취소할 수 있는 법률행위는 취소하기 전에 일단 유효

⑺ 소멸원인 1. 추인 : 법률행위가 확정적 유효로 전환

① 임의추인 : 취소권의 포기

○ 요건 : 취소 원인 소멸

○ 제한능력자가 성인이 된 후

○ 착오자가 착오임을 안 후

○ 사기·강박자가 사기·강박 시점으로부터 벗어난 후

○ 예외 : 법정대리인 또는 후견인은 제한능력자의 법률행위를 임의로 추인 가능

② 법정추인 : 묵시적 추인

○ 요건 1. 취소 원인 소멸

○ 예외 : 제한능력자의 법률행위를 법정대리인이 추인하는 것

○ 요건 2. 다음 사유 중 하나

○ 일부 이행

○ 취소권자의 이행청구 : 상대방의 이행청구는 해당 없음

○ 계약 경개

○ 강제 집행 : 강제 집행에는 재판이 선행되는데, 재판의 기판력으로 취소권이 소멸

○ 담보 제공

○ 취소권자의 권리양도 : 상대방의 권리양도는 아님. 계약금 회수 권리 양도는 아님

○ 요건 3. 이의 보류가 없을 것

○ 이의 보류는 이의하지 않겠다는 의미가 아님

○ 이의 보류는 이의를 해소하지 않고 추후 이의를 제기할 수 있다는 의사표시를 의미

③ 시기적 요건 : 추인 가능 시점

○ 법률행위 성립 후 10년 이내

○ 추인 가능 시점 후 3년 이내

○ 취소 가능 시점 후 3년 이내가 아님 : 미성년자는 임의로 취소 가능하므로

④ 기타 요건

○ 추인권자 : 취소권자

○ 추인의 상대방 : 취소의 상대방

⑤ 효과 : 추인 후 취소할 수 없음

⑻ 소멸원인 2. 강제집행 : 소송이 전제되기 때문에 기판력으로 인해 취소권이 소멸함

⑼ 취소권의 제척기간

① 아래의 두 기간 중 더 짧은 기간을 선택

② 기간 1. 법률행위 성립 후 10년 이내

③ 기간 2. 추인 가능 시점으로부터 3년 이내

○ 미성년자가 성인이 된 시점으로부터 3년 이내

○ 착오에 의한 의사표시에서 착오임을 안 시점으로부터 3년 이내

○ 사기·강박에 의한 의사표에서 사기·강박이 사라진 시점으로부터 3년 이내

○ 취소 가능 시점 후 3년 이내가 아님

④ (참고) 채권 소멸시효와 제척기간 비교

○ 제척기간 : 점유보호청구권, 취소, 해제, 조건부 계약, 예약완결권

○ 제척기간이 출소기간인 경우 : 점유보호청구권, 채권자취소권, 상속회복청구권 

○ 차이 1. 주장 책임 : 채권 소멸시효는 당사자가 주장. 제척기간은 법원이 일괄적으로 처리

○ 차이 2. 시효 중단 사유 : 채권 소멸시효는 중단사유 있음 (예 : 점유, 소송). 제척기간은 중단 사유가 없음

○ 차이 3. 추후 보완 : 채권 소멸시효는 인정. 제척기간은 불인정

 

입력 : 2019.03.11 20:55