【민법】 민법총칙 4강. 법률행위의 대리

민법총칙 4강. 법률행위의 대리

 

추천글 : 【민법】 민법총칙 목차

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1. 개요 [본문]

2. 대리권 발생 [본문]

3. 대리권 효력 [본문]

4. 대리권 해석 [본문]

5. 대리권 소멸 [본문]

6. 복대리 [본문]

7. 무권대리 [본문]

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1. 개요 [목차]

⑴ 정의

① 대리(agency) : 본인이 아닌 자(대리인)가 본인을 위하여 법률행위 의사결정을 하는 것

② 취지 : 사적자치의 확대, 본인이 할 수 없는 것들을 확장

③ 본인 : 대리행위의 효과가 미침

④ 상대방 : 대리행위의 상대방

⑤ 대리인 : 대리행위의 주체

⑥ 대리권 : 본인 - 대리인 사이의 관계

⑦ 대리행위 : 대리인 - 상대방 사이의 관계

⑧ 법률효과 : 상대방 - 본인 사이의 관계

⑵ 대리제도의 이론 : 법률행위를 대리인이 했는데 효과가 본인에게 귀속되는 이유는 무엇인가?

① 본인행위설 : 대리인은 본인과 동일하다는 이론

② 공동행위설 : 대리인의 행위는 본인과 같이 하는 것이라는 이론

③ 대리행위설 : 민법과 같이 대리인이라는 새로운 존재를 정의

⑶ 대리가 인정되는 범위

① 재산상의 법률행위 : 인정

② 가족법상의 법률행위 : 불인정

○ 본인의 의사결정이 절대적으로 필요하므로

○ 혼인, 이혼, 유언 등

③ 의사의 통지, 관념의 통지 : 인정

④ 사실행위 : 불인정

⑤ 불법행위 : 불인정

⑷ 대리의 종류

① 임의대리와 법정대리 : 대리권 수여 여부에 따른 구별

○ 임의대리 : 사적 자치능력을 확장, 수권행위(대리권을 주는 행위)가 필요

○ 법정대리 : 사적 자치능력을 보충, 법률상 보장(예 : 친권자, 후견인)

② 능동대리와 수동대리 : 의사표시의 주체에 따른 구별

○ 능동대리 : 대리인이 상대방에게 의사표시를 하는 것

○ 수동대리 : 대리인이 상대방의 의사표시를 수령하는 것

○ 일반적으로 임의대리권에는 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 수령대리권을 포함함

○ (주석) 대리인의 본질은 능동대리인으로 수동대리도 가능하다는 의미

③ 유권대리와 무권대리 : 대리권의 유무에 따른 구별

○ 유권대리 : 대리인에게 대리권이 있는 경우

○ 무권대리 : 대리인에게 대리권이 없는 경우

⑸ 대리와 유사한 제도

① 사자(심부름꾼)

○ 본인이 결정한 의사를 단순히 전달해 주거나 표시해 주는 사람

○ 대리인은 의사능력 필요, 행위능력 불필요

○ 사자는 의사능력 불필요, 행위능력 불필요

② 대표

○ 법인과 대표이사는 한 몸이라는 점에서 대리인과 차이가 있다.

○ 이사의 대표권에 대한 제한은 이를 등기하지 않으면, 제3자가 악의이더라도 대항하지 못한다.

○ 법인과 이사의 법률관계는 신뢰를 기초로 한 위임 유사의 관계이다.

③ 간접대리 : 위탁매매업을 예로 들면,

○ 甲의 포도를 乙이 위탁 판매한다고 가정

○ 자신의 이름 : 乙은 포도를 자신(乙)의 이름으로 丙과 매매

○ 타인의 계산 : 乙은 매매대금을 甲에게 전달하고 일부를 수수료로 떼감

④ 간접점유

⑤ 제3자를 위한 계약

⑥ 재산관리인

 

 

2. 대리권 발생 [목차]

⑴ 임의대리권의 발생원인 : 본인의 수권행위

① 수권행위 : 대리권 수여를 목적으로 하는 법률행위

○ 성질 : 단독행위, 비출연행위, 불요식행위

○ 대리를 주장하는 자를 본인이 방임하는 것도 유효한 수권행위로 간주

② 수권행위가 단독행위인 이유

○ 대리인은 행위능력자임을 요하지 않기 때문

○ 취지 1. 미성년자도 대리행위를 할 수 있도록 마련한 법적 장치

○ 취지 2. 미성년자가 대리행위를 한 후 무분별하게 취소하는 실태를 막기 위함

③ 수권행위의 무인성 : 수권행위는 원칙적으로 무인성

○ 기초적 내부관계 : 대리권을 주는 이유 (예 : 친구, 부부, 고용, 위임)

○ 응용 1. 기초적 내부관계가 무효가 되도 대리권은 소멸하지 않음

○ 응용 2. 본인의 목적이 반사회적이어도 대리권은 소멸하지 않음

⑵ 법정대리권의 발생원인

① 원인 1. 법률규정

○ 미성년자의 법정대리인 : 1차적으로 친권자. 2차적으로 후견인

② 원인 2. 지정권자의 지정행위

③ 원인 3. 법원의 선임행위

○ 피한정후견인의 후견개시심판

○ 피성년후견인의 후견개시심판

○ 특별대리인 : 이사가 법인의 이익에 반하는 행위를 한 경우 법원에 의해 선출됨

⑶ 대리인의 능력

① 본인의 능력

○ 권리능력 : 필요

○ 의사능력 : 불필요

○ 행위능력 : 불필요

○ 본인이 의사무능력자(예 : 수면 중)라도 대리인의 법률행위는 유효

○ 법정대리인(친권자)이 있는 미성년자의 경우

② 대리인의 능력

○ 권리능력 : 필요

○ 의사능력 : 필요. 즉, 의사무능력자의 대리행위는 무효

○ 행위능력 : 불필요. 즉, 제한능력자의 대리행위는 유효 (판례)

○ 설령 피성년후견인이라고 해도 제한능력자의 대리행위는 유효함 

○ 본인은 적법한 제한능력자의 대리행위를 취소할 수 없음

○ 제한능력자 자신은 적법한 제한능력자의 대리행위를 취소할 수 없음

○ 본인은 대리인 위임 계약을 취소할 수 있음

○ (주석) 제한능력자의 대리 행위는 본인에게 효력이 미치므로 본인이 책임지는 한 유효하다고 보는 것 같음

○ (참고) 법정대리인은 당연히 재산관리권한이 있음 (916조)

③ 사자의 능력

○ 권리능력 : 필요

○ 의사능력 : 불필요

○ 행위능력 : 불필요

④ 특수한 대리인 : 후견인

○ 대부분의 법률행위에 있어 후견인은 후견감독인 하에 특별한 절차를 거쳐야 함

○ 후견인은 단독으로 취소밖에 할 수 없음

○ 후견인이 특별한 절차를 거치지 않고 단독으로 법률행위를 한 경우 당해 법률행위를 취소한 것으로 간주

 

 

3. 대리권 효력 [목차]

⑴ 현명주의

① 현명 : 대리인이 대리로서 법률행위를 한다는 것을 상대방에게 밝히는 것

○ 상행위는 현명주의가 적용되지 않음

○ (참고) 일반적으로 대리인이 위임장을 제시하는 방식

② 비현명 대리행위의 효력 중 능동대리

○ 원칙 : 대리인에게 효과가 귀속된 것으로 간주

○ 대리인은 착오를 이유로 취소할 수 없음

○ 대리인에게 효과가 귀속된 것으로 추정되는 게 아님

○ (주석) 생각해 보면 추정을 뒤집을 만한 게 없음. 그러니까 간주

○ 예외 1. 상대방이 악의 또는 과실인 경우 : 효과는 본인에게 귀속된 것으로 간주

○ 예외 2. 반복적인 행위 : 상업행위, 부부 간 일상가사대리권 등

③ 비현명 대리행위의 효력 중 수동대리

○ 수동대리에도 현명주의가 준용 : 상대방의 행위가 대리인의 현명 행위에 준해야 함

○ 상대방이 본인을 언급한 경우 본인에게 효과가 귀속

⑵ 대리효과

① 원칙 : 본인에게 귀속

○ 대리행위로 인한 손해배상청구권, 취소권은 본인이 행사해야 함

○ 본인이 대리인에게 취소권을 수여한 경우 대리인도 취소권을 행사할 수 있음

○ 대리행위로 인한 손해배상채무, 원상회복채무는 본인에게 귀속

② 예외 : 대리인에게 귀속

○ 불법행위 : 대리가 인정되지 않으므로

○ 사실행위 : 법률행위가 아니므로

③ 제한능력자와 법정대리인

○ 제한능력자가 동의없이 법률행위는 본인 또는 법정대리인이 취소할 수 있음

○ 취소권의 배제 : 제한능력자가 능력자라는 사기를 한 경우 제한능력자 또는 법정대리인이 취소할 수 없음

○ 제한능력자 또는 법정대리인의 추인과 상대방의 철회는 경쟁적 관계

○ 상대방이 최고 후 제한능력자 또는 법정대리인이 침묵하면 승인의 의사로 봄 : 책임소재 = 법정대리인

○ (참고) 본인이 복대리를 명시적으로 거절하지 않으면 승낙의 의사로 봄

○ (참고) 무권대리행위의 상대방이 최고 후 본인이 침묵하면 거절의 의사로 봄 : 책임소재 = 무권대리인

○ (참고) 제한능력자의 대리행위는 유효

○ (참고) 근로기준법상 법정대리인은 미성년자를 대리하여 근로계약을 체결할 수 없음

○ (참고) 법정대리인이 미성년자에게 영업을 허락할 때 반드시 영업의 종류를 특정해야 함

 

 

4. 대리권 해석 [목차]

⑴ 임의대리권의 범위

① 원칙적으로 본인의 수권행위 대로 대리권을 행사하면 되지만 대리권 범위가 모호한 경우 다음을 따름

② 보존행위 : 가능

○ 건물의 수리 행위

○ 미등기 건물에 등기하는 것

○ 대금 지급기일 연장 : 이행에 대한 대리권 수권 시에 한함. 채권 회수에 유리하므로

○ 채권소멸시효 중단 : 가압류 등

○ 부패하기 쉬운 물건의 처분

○ 기한 도래 채무 변제

○ 제3자 명의의 무효등기 존재 시 말소청구

○ 공유물을 제3자가 불법 점유 시 인도청구

③ 성질이 변하지 않는 이용·개량행위 : 가능

○ 임대

○ 매매 계약에서 중도금, 잔금 수령

○ 무이자 금전소비대여를 이자부로 변경하는 행위

④ 성질이 변하는 이용·개량행위 : 불가능

○ 본인의 재산을 주식에 투자하는 행위 (∵ 탕진할 수 있으므로)

○ 은행예금을 찾아 높은 금리로 개인에게 빌려주는 행위 (∵ 채무자의 미변제가 우려되므로)

○ 논에서 밭으로 토지의 성질을 변화시키는 것

○ 계약의 취소 또는 해제

○ 분양계약을 위임받은 대리인에게는 해제권을 인정 (∵ 분양계약의 특수성)

⑤ 처분행위 : 불가능, 본인의 특별수권이 있는 경우 가능

○ 채무면제, 채권양도 : 처분행위 중 하나인 준물권행위

○ 전세권 설정, 저당권 설정

⑥ 보증 자체는 관리·처분 행위라고 볼 수 없음 (2004다60072)

⑵ 대리권의 제한

① 자기계약, 쌍방대리의 금지

○ 자기계약 : 본인의 대리인이 계약의 상대방이 되는 경우, 즉 대리인이 자기 자신과 계약하는 경우

○ 쌍방대리 : 본인의 대리인과 상대방의 대리인이 동일한 경우

○ 원칙 : 대리인의 월권행위가 있을 수 있어 자기계약·쌍방대리는 금지가 원칙

○ 예외 1. 본인의 허락이 있는 경우

○ 예외 2. 분쟁이 없는 계약

○ 등기신청에 있어 법무사의 쌍방대리

○ 본인에게 이익만을 주는 행위에 대한 대리인의 자기계약 (예 : 친권자가 미성년자인 자식에게 증여하는 행위)

○ 기한이 도래한 채무의 이행 : 분쟁이 없으므로

○ 사채알선업 대리 (판례)

○ 허용되지 않는 경우 : 분쟁이 있는 계약

○ 기한이 도래하지 않은 채무의 변제 : 기한의 이익 등 분쟁의 여지가 있으므로

○ 대물변제에 대한 자기계약 : 대리인이 물건의 가치를 멋대로 책정할 수 있기 때문

○ 경개 : 계약의 종류를 바꿈 (예 : 매매대금을 빌리는 것으로 하는 것), 대리인이 멋대로 할 수 있기 때문

○ 금지의 효과 : 무권대리로 간주 (추인 가능)

○ 무효로 간주하지 않음

○ 구별의 실익 : 추인 가능 여부, 표현대리 여부

○ (참고) 표현대리는 본인에게 효과가 구속됨

○ 경매 입찰의 쌍방대리는 무효 : 경매의 안정성 때문

○ 사례 : 甲이 A라는 토지를 가지고 있음 → 甲이 乙에게 매도에 대해 수권 → 乙이 남주기가 아까워 함 → 乙은 자기 명의 앞으로 함 → 乙은 대리인으로서 매도권이 있어, 매수권이 있다면 10원 주고 A 토지를 살 수 있어 금지 → 만일 乙이 丙을 거쳐 매수를 해도 비슷한 이유로 금지 → 그럼에도 위반했다면 무권대리

② 공동대리의 제한

○ 원칙

○ 대리인이 여럿이면 각자가 본인을 대리 (각자대리의 원칙)

○ 취지 : 의사결정만 공동으로 한다는 의미 (다수설)

○ (참고) 민법에서 행위의 공동은 오직 공동불법행위밖에 없음

○ 예외

○ 법률 또는 수권행위가 공동대리로 정해진 경우 공동으로 법률행위 가능

○ 친권을 행사하는 경우 각자대리를 할 수 없음 (예 : 부모님)

○ 각자수령의 원칙 : 대리인 각자가 단독으로 의사표시를 수령해도 됨

○ 공동대리의 제한을 지키지 않은 법률행위 : 무효 ×. 무권대리행위로 간주

⑶ 대리권의 남용

① 정의 : 정당한 대리권을 갖고 돈을 갖고 튄 경우

② 객체적 요건 : 비진의 의사표시 규정을 유추 적용

○ 상대방이 선의이고 무과실인 경우 : 유효

○ 상대방이 악의 또는 과실인 경우 : 무효

③ 판례

○ 등장인물 : 아파트 소유자 甲, 甲의 대리인 乙, 매수인 丙

○ 乙은 甲을 위하여 丙과 매매계약을 체결

○ 乙이 丙으로부터 받은 매매대금을 유용할 배임적 의도를 갖고 있었다 해도 매매는 원칙적으로 유효

○ 丙이 악의 또는 과실인 경우 매매는 무효

⑷ 대리행위의 하자

① 정의 : 대리인이 사기·강박을 당한 경우

② 원칙 : 대리인 표준

○ 대리인 : 대리인 표준설에 따라 많은 사항은 대리인이 기준

○ 의사결정 : 의사결정의 하자 유무는 대리인이 기준

○ 의사표시 : 의사와 표시의 합치 여부는 대리인이 기준

○ 선의, 악의, 과실 : 대리인이 기준

○ 적극 가담 여부 : 대리인이 기준, 이중매매에서 중요

○ 불공정, 경솔, 무경험 : 대리인이 기준

○ 사기 또는 강박 : 본인이 사기나 강박을 당했다 해도 본인은 대리행위를 취소할 수 없음

○ 착오 : 대리인의 표시 내용과 본인의 의사가 다른 경우 본인은 착오를 이유로 취소할 수 없음 (∵ 상대방 보호)

○ 본인 : (참고) 본인은 '궁박'뿐

○ 궁박 : 본인이 기준. 불공정 법률행위에서 중요

③ 예외 : 본인 표준

○ 요건 : 본인이 의사결정에 참여한 경우

④ 대리행위 하자에 대한 손해배상청구권, 취소권은 본인이 행사할 수 있음

○ 대리인도 취소권을 행사할 수 있음

○ (참고) 사기·강박에 의한 의사표시에 의한 손해배상청구권 : 취소 가능

○ (참고) 불법행위에 의한 손해배상청구권 : 취소 불가능 (∵ 무효사유)

○ (참고) 이중의 사유로 손해배상청구 불가능

⑤ 대리행위 하자로 인한 원상회복책임, 손해배상책임은 본인에게 있음

⑥ 대리인이 사기·강박을 한 경우

○ (참고) 대리인이 상대방에게 사기·강박한 경우

○ 본인의 선악을 불문하고 상대방은 취소 가능

○ 이유 : 대리인이 표준이므로

○ (참고) 대리인이 본인에게 사기·강박한 경우

○ 대리행위의 남용을 적용

○ 상대방이 선의이고 무과실인 경우 대리인의 사기·강박 행위는 유효

○ 상대방이 악이이거나 과실인 경우 대리인의 사기·강박 행위는 무효

 

 

5. 대리권 소멸 [목차]

⑴ 임의대리권과 법정대리권에 공통된 소멸원인

① 본인과 관련된 소멸사유 : 오직 본인의 사망뿐

○ 본인의 의사무능력상태는 대리권 소멸사유가 아님

② 대리인과 관련된 소멸사유 : 대리인의 사망, 파산선고, 성년후견개시 등 오직 3개뿐

○ 대리인의 한정후견개시는 대리권 소멸사유가 아님

③ (참고) 위임계약의 소멸원인 = 대리권 소멸원인 + 본인의 파산

⑵ 임의대리권에 특유한 소멸사유

① 원인 1. 원인된 법률관계의 종료 : 임무가 완성되면 대리인의 대리권은 소멸

② 원인 2. 수권행위의 철회

⑶ 법정대리권에 특유한 소멸사유

① 원인 1. 법원에 의한 대리인의 개임

② 원인 2. 대리권 상실 선고

 

 

6. 복대리 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 대리인이 다른 대리인을 선임하는 것

② 복대리인은 항상 임의대리인 : 복대리는 수권행위가 있으므로

③ 복대리인은 대리인의 대리인이 아님 : 복대리인은 본인을 위하므로

⑵ 복임행위 : 복대리에서 수권행위

① 임의대리인의 복임행위

○ 원칙 : 임의대리인은 복대리인을 선임할 수 없음 (∵ 대리인의 신의·성실의 원칙)

○ 예외 : 본인이 승낙한 경우, 부득이 사유가 존재하는 경우, 본인 지명이 있는 경우

○ 본인이 승낙한 경우, 부득이 사유가 존재하는 경우 : 선임·감독상의 책임 존재 (과실책임)

○ 본인이 복대리를 명시적으로 거절하지 않으면 승낙의 의사표시로 간주

○ (참고) 상대방이 최고 후 제한능력자 또는 법정대리인이 침묵하면 승인의 의사로 봄

○ (참고) 무권대리행위의 상대방이 최고 후 본인이 침묵하면 거절의 의사로 봄

○ 본인 지명이 있는 경우 : 책임을 경감

○ 선임·감독상의 책임 부존재 (과실무책임)

○ 복대리인의 불성실함의 통지 또는 해임을 태만한 때에 한해 책임을 짐 (악의책임)

② 법정대리인의 복임행위

○ 원칙 : 법정대리인은 항상 복대리인을 선임할 수 있음

○ 복임행위를 할 부득이 사유가 존재하지 않는 경우

○ 법정대리인은 과실 유무에 무관하게 복대리인의 행위에 모든 책임을 짐 (무과실책임)

○ 복임행위를 할 부득이 사유가 존재하는 경우

○ 법정대리인은 선임·감독상의 책임 존재 (과실책임)

③ 복임행위는 대리행위가 아님

○ 이유 : 대리인이 본인의 이름이 아닌 자신의 이름으로 하는 것이기 때문

○ 복임행위는 통설상 대리인의 상대방 있는 단독행위로 간주

⑶ 복대리의 내용

① 본인 - 복대리인 : 복대리인의 법률행위 효과는 본인에게 미침

② 복대리인 - 상대방 : 복대리인은 상대방에 대해 대리인과 동일한 권리·의무를 부담

③ 대리인 - 복대리인

○ 복대리권은 대리권을 초과할 수 없음

○ 대리권이 소멸되면 복대리권도 소멸

⑷ 복대리권의 소멸 : 대리권이 소멸하면 복대리권도 같이 소멸

 

 

7. 무권대리 [목차]

⑴ 개요

① 정의 : 대리인이라고 현명한 자가 대리권이 없이 대리행위를 한 경우

② (구별개념) 무권한자의 처분

○ 무권대리는 명의가 이전되지 않은 부동산 등에 대한 거래에 대해 적용됨

○ 무권한자의 처분은 명의를 무단으로 자기에게 이전한 뒤 처분하는 경우 적용됨

○ (주석) 무권대리와 무권한자의 처분은 전혀 다른 상황임

○ (주석) 무권대리는 추인의 소급효가 있다는 점에서 무효와 또 다름

③ 무권대리 : 유동적 무효. 무권대리인이 책임

○ 계약의 무권대리와 단독행위의 무권대리로 구분

④ 표현대리 : 유효. 본인이 책임

○ 취지 1. 규범적 해석 : 당사자 간 합치가 없는 경우 거래 상대방은 부동산 등기인과 매매하는 것으로 법률행위 해석 

○ 취지 2. 거래 상대방 보호 목적

⑵ 계약의 무권대리 (예 : 미성년자의 거래)

① 본인의 권리

○ 본인의 추인권 : 대리인의 무권대리 행위를 본인이 추후 인정하여 유효로 만드는 권리

○ 추인의 상대방 : 무권대리인, 상대방, 상대방의 승계인(전득자) 모두 가능

○ 추인의 상대방이 계약의 상대방인 경우 본인의 추인 또는 거절은 발신주의

○ 추인의 상대방이 무권대리인인 경우 상대방이 알아야 효력 발생

○ 추인의 방법 : 판례상 묵시적으로 추인할 수 있음, 다만 이행과 관련된 행위가 있어야 함

○ 전부추인 : 상대방의 승낙이 불필요 (∵ 형성권)

○ 일부추인, 조건부 추인, 내용을 변경한 추인 : 상대방의 동의를 필요로 함

○ 본인이 장기간 방치한 경우 추인을 하지 않은 것으로 간주

○ 행사시기 : 상대방의 철회 전까지

○ 추인의 효과

○ 유동적 무효인 무권대리행위를 유효로 만듦

○ 그 효력은 계약일로 소급함

○ 추인의 소급효는 선의의 제3자를 해하지 못함

○ (참고) 소급효가 선의의 제3자를 해하지 못하는 법리가 민법에서 자주 등장함

○ 본인의 추인거절권

○ 선의의 제3자에게도 대항할 수 있음

○ 이유 : 애초에 본인의 재산이므로

○ 무권대리와 상속

○ 무권대리인이 본인을 단속상속할 경우 무권대리임을 이유로 추인거절 불가 (∵ 금반언의 원칙)

○ 본인이 무권대리인을 단독상속할 경우 무권대리임을 이유로 추인거절 가능

○ 추인의 소급효

○ 추인은 계약 시점으로 소급하여 유효

○ 추인의 소급효는 선의의 제3자를 해하지 못함

○ (참고) 해제는 계약 시점으로 소급하여 유효

○ (참고) 해제의 소급효는 선악을 불문하고 제3자를 해하지 못함. 해제 후 ~ 말소등기 전에는 선의의 제3자만 보호

② 상대방의 권리

○ 상대방의 최고권

○ 정의 : 상대방은 본인이 추인할지의 여부를 대답하라고 촉구할 수 있음

○ 최고권자 : 계약이 무권대리라는 것에 대해 선의든 악의든 모두 가능

○ 상대방이 최고 후 본인이 침묵하면 거절의 의사로 봄 : 본인의 권리를 보호해야 하므로

○ (참고) 상대방이 최고 후 제한능력자 또는 법정대리인이 침묵하면 승인의 의사로 봄

○ (참고) 본인이 복대리를 명시적으로 거절하지 않으면 승낙의 의사로 봄

○ 상대방의 철회권

○ 행사시기 : 본인의 추인 전까지

○ 상대방이 선의일 때 : 철회권이 있음

○ 상대방이 악의일 때 : 철회권이 없음 (∵ 금반언의 원칙)

○ 철회의 상대방 : 무권대리인, 본인 중 누구든 상관없음

○ 철회의 효과 : 계약은 확정적으로 무효

○ 철회의 법리를 소송에서 적용할 수 있음

○ 책임 주장권 : 상대방은 선의·무과실일 때 무권대리인에게 이행청구, 손해배상청구 가능

○ 무권대리인은 무과실 책임을 짐

③ 본인의 추인과 상대방의 추인 거절은 경쟁적 관계

○ 본인이 추인하면 상대방은 철회할 수 없음

○ 상대방이 철회하면 본인은 추인할 수 없음

○ 본인이 상대방에게 추인하지 않았고, 상대방이 몰랐다면 상대방은 추인할 수 있음

④ 무권대리인의 책임

○ 개요 : 거래의 안전을 보호하기 위해 무권대리인에게 무거운 책임 부과

○ 요건 1. 본인 : 추인을 거절할 것

○ 요건 2. 상대방 : 선의·무과실일 것

○ 요건 3. 무권대리인 : 대리권을 증명하지 못하고 본인으로부터 추인을 받지 못할 것

○ 입증책임 : 상대방

○ 무권대리인은 고의 또는 과실이 없어도 손해배상책임을 짐

○ 요건 4. 무권대리인이 행위능력이 있을 것 : 제한능력자는 책임지지 않음

○ 종류 : 이행책임, 손해배상책임, 형사책임

○ 효력 1. 무권대리인은 무과실 책임을 짐

○ 효력 2. 상대방은 이행책임, 손해배상책임 중 하나만 선택 가능 : 상대방의 선택에 따라 무권대리인이 책임을 짐

○ (참고) 선택채권은 원칙적으로 채무자가 선택함 : 무권대리인의 책임은 그 예외

○ 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 선택권을 행사할 수 있을 때부터 (63다323)

○ 효력 3. 제3자의 사기·강박으로 인해 무권대리행위를 한 경우 : 여전히 무권대리인에게 책임이 있음

○ (참고) 무권대리인이 받은 손해는 사기·강박에 의한 의사표시로 인한 손해배상청구권으로 해결 가능

⑶ 단독행위의 무권대리

① 상대방 없는 단독행위 (예 : 유언∙유증, 재단법인 설립, 소유권 포기)

○ 언제나 절대적 무효

○ 이유 1. 만약 유효라면 행위 즉시 효력이 발생하므로 본인의 거절권이 사실상 상실됨

○ 이유 2. 유언 등은 엄격한 요식행위이므로 무권행위를 허용할 수 없음 

② 상대방 있는 단독행위 (예 : 취소, 해제)

○ 계약의 무권대리 준용

○ 원칙 : 무효

○ 예외 : 본인의 승낙이 있는 경우, 다툼이 없는 대리행위인 경우

⑷ 표현대리

① 정의 : 본인이 책임지는 무권대리행위

○ 표현대리는 무권대리와 다름

○ (참고) 입증책임은 견해대립이 심하지만 대한민국은 일단 이익을 보는 상대방이 주장

○ (참고) 독일은 표현대리를 유권대리로 간주

② 특징

○ 표현대리인이 아닌 본인이 책임을 짐

○ 표현대리인은 책임을 지지 않음

○ 취지 : 상대방이 본인에게 책임을 추궁하는 것만으로 상대방을 보호하기에 충분

○ 다수설로서 학설의 대립이 존재

○ 표현대리를 주장할 수 있는 자 : 오직 상대방 

○ 본인 ×, 표현대리인 ×

○ 표현대리를 주장하지 않으면 무권대리로 간주

○ 대리행위의 상대방으로부터 전득한 전득자는 표현대리를 주장할 수 없음

○ 유권대리 소송에서 표현대리를 심사하지 않음 : 표현대리는 무권대리임

○ 과실상계 미적용 : 상대방의 과실이 있더라도 본인의 책임이 경감되지 않음

○ 이유 1. 상대방 보호 목적

○ 이유 2. 표현대리는 애초에 상대방이 무과실일 것을 요함

○ 이유 3. 과실상계는 손해배상(채무불이행 혹은 불법행위)에만 성립

○ 현명주의 적용 : 표현대리인이 현명하지 않으면 본인은 책임지지 않음

○ 표현대리의 대리행위가 무효인 경우 표현대리 규정 미적용

○ 예 1. 허가 없는 토지거래허가구역 내 매매

○ 예 2. 사원총회결의 없는 총유재산 처분

○ 예 3. 관할 구청의 허락 없는 국립학교 재산 처분

○ 표현대리의 법리를 소송에서 적용하는지 여부 : 판례는 부정. 학설은 절충설

③ 종류 1. 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리 (125조)

 

Figure. 1. 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리

 

○ 요건 1. 본인이 표현대리인에게 대리권을 수여했음을 상대방에게 표시한 사실

○ 본인은 표현대리인에게 대리권을 주지 않음

○ 요건 2. 대리인이 위 표시된 범위 내에서 대리행위를 하였을 것

○ 요건 3. 대리인으로 표시된 자가 본인을 위한 것임을 표시하고 법률행위를 한 사실

○ 기타 요건 : 상대방이 선의이고 무과실

○ 효과 : 본인에게 귀속 (125조)

○ 대리권 수여 표시의 성질 : 수권행위가 아니라 준법률행위 (관념의 통지)

○ 묵시적 수여 표시 : 직함이나 명칭, 명함의 사용, 대리인 대신 영업부장, 상무 등의 언급에도 적용 (대판)

○ 적용범위 

○ 임의대리만 적용되고 법정대리는 수여표시가 없으므로 적용되지 않음 

○ 명의, 명함, 직함 사용을 묵인하는 행위 또한 대리권 수여 표시 인정 (판례) 

○ 인감증명서만 교부한 경우 대리권 수요 표시 불인정 (판례)

④ 종류 2. 권한을 넘은 표현대리 (126조)

 

Figure. 2. 권한을 넘은 표현대리

 

○ 요건 1. 정당한 대리인 : 기본대리권이 있을 것

○ 임의대리인, 법정대리인 모두 가능

○ 복대리권, 대리권 소멸 후의 표현대리, 공법상 등기신청대리권, 일상가사대리권 모두 가능

○ 단, 부부 상대방 소유의 부동산을 처분하는 행위는 일상가사대리권에 기한 표현대리 불성립 (대법 1967)

○ 대리권 소멸 후의 표현대리를 기본대리권으로 하는 경우 표현대리 요건을 두 개나 만족함

○ 총회의 대표자가 권한 없이 총유재산을 처분한 행위에 권한을 넘은 표현대리가 준용되지 않음 (2006다23312)

○ 이유 : 총유재산의 처분은 항상 사원총회의 결의를 요함

○ 사원총회의 결의를 거치지 않은 법률행위는 항상 무효

○ 요건 2. 월권대리 : 대리인이 기본대리권을 넘어 상대방과 법률행위를 한 사실

○ 기본적으로 현명행위를 하고, 유효한 대리행위일 것을 요함

○ 대리행위과 기본대리권과 동종이 아니어도 적법

○ 판례 : 현명행위 없이 자신을 매도인으로 하여 매매한 경우 126조가 성립하지 않음

○ 판례 : 강행법규에 위반하여 무효인 경우 표현대리가 성립하지 않음 

○ 요건 3. 상대방이 월권행위를 믿을만한 정당한 사유가 있을 것

○ 정당한 사유의 존재는 법률행위 성립 시점 기준 (전원합의체)

○ 기타 요건 : 상대방이 선의·무과실

○ 효과 : 본인에게 귀속

○ 적용범위 : 임의대리와 법정대리에 적용

○ 무권대리인의 복대리권도 기본대리권이 될 수 있음

○ 월권행위가 기본대리와 유사하지 않아도 됨

○ 정당한 사유는 대리행위 시점을 기준

○ 예 1. 저당권이 설정된 본인의 건물을 대리인이 매도한 경우

○ 예 2. 일상가사대리권의 월권행위로 배우자의 재산을 처분한 경우

○ 예 3. 일체의 권한을 위임받은 대리인이 본인으로 가장하여 아파트를 임차인에게 매도할 때

○ 원칙적으로 권한을 넘은 표현대리가 아님

○ 판례상 권한을 넘은 표현대리를 유추적용함

○ 예 4. 복임권한 없는 임의대리인이 복대리인 선임한 뒤 복대리인이 대리행위를 한 경우

○ 판례 1

○ 甲은 乙에게 저당권 설정에 관한 대리권 수여

○ 乙은 자신 명의로 이전등기를 한 후 丙에게 이전등기 경료

○ 甲은 丙에게 이전등기의 말소를 주장

○ 乙의 처분은 무권한자의 처분이므로 효과가 甲에게 귀속되지 않음

○ 판례 2

○ 甲은 乙에게 저당권 설정에 관한 대리권 수요

○ 乙은 甲인 것처럼 위장하여 丙에게 이전등기 경료

○ 권한을 넘은 표현대리 요건을 충족하지 않음

○ 권한을 넘은 표현대리를 유추적용하여 그 효과가 甲에게 귀속

⑤ 종류 3. 대리권 소멸 후의 표현대리 (129조)

○ 요건 1. 본인이 대리권을 수여한 사실

○ 요건 2. 대리인이 대리의사를 가지고 대리행위를 한 사실

○ 요건 3. 대리인이 대리행위를 할 적에 본인을 위한 것임을 현명했던 사실

○ 요건 4. 대리권에게 대리권이 존재했다가 소멸한 사실

○ 유형 1. 대리권 소멸 후 대리인이 대리행위를 한 경우

○ 유형 2. 대리권 소멸 후 복대리인이 대리행위를 한 경우

○ 기타 요건 : 상대방이 선의·무과실

○ 효과 : 본인에게 귀속

○ 적용범위 : 임의대리, 법정대리, 복대리를 불문하고 모두 적용

○ (주석) 신뢰할 수 없는 자를 함부로 대리인으로 선임하지 말라는 의미

 

입력: 2019.03.12 00:25

수정: 2022.09.27 12:00